7. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Durante la segunda mitad del siglo XX se han establecido una multiplicidad de sistemas internacionales de promoción y protección de los derechos humanos (DDHH), algunos de ámbito universal como el de Naciones Unidas, junto a otros de alcance regional como el europeo, el interamericano y el africano. Diez de Velasco (1997) identifica como elementos y características básicas comunes a todos los sistemas de protección internacional de los derechos humanos los siguientes: •Se trata en todos los casos de sistemas de protección al individuo en sí mismo considerado, en su relación con el Estado. Por lo tanto, en principio sólo son las actividades del Estado las sometidas a control y supervisión internacionales. •Son subsidiarios respecto a la protección de los DDHH a nivel interno, por lo que sólo operan cuando el Estado no garantiza tal protección. •Están íntimamente vinculados al fenómeno de las Organizaciones internacionales porque surgen y se consolidan en el seno de una organización internacional. •Integran un doble bloque normativo dedicado respectivamente, a la codificación y definición de derechos fundamentales, y al establecimiento de estructuras de control del comportamiento estatal. •La protección de los DDHH se ejerce mediante técnicas diferenciadas de control internacional cuyo objeto es valorar la adecuación del comportamiento de un Estado a sus obligaciones internacionales. Tales técnicas de control tienen como características esenciales: a) responden como regla a modelos no judiciales: control a través de comisiones y comités sin capacidad para dictar “sentencias”; b) los mecanismos de control son establecidos en forma escalonada: del simple examen de informes gubernamentales a la presentación de denuncias de individuos contra los Estados; c) el control no se ejercita sólo para supuestos individualizados; también existen investigaciones de situaciones masivas y sistemáticas de violación de DDHH; y d) el objetivo de los sistemas no es tanto la condena del Estado infractor como garantizar el disfrute efectivo de los DDHH. •Se producen en todos ellos una gran aproximación entre las actividades de protección (control y supervisión del comportamiento del Estado) y las actividades de promoción (desarrollo normativo, servicios de consulta y asistencia técnica). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 3 7.1. Sistema de la Organización de Naciones Unidas. El sistema de DDHH de las Naciones Unidas es, en lo esencial, el resultado de un proceso evolutivo en el que se ha producido la superación del viejo principio de la competencia exclusiva del Estado y su sustitución por una nueva concepción que define a los derechos humanos como materia de interés internacional. Este proceso de reconocimiento de los derechos humanos a nivel internacional, comienza con una primera etapa, caracterizada por el reconocimiento constitucional de las libertades y garantías individuales; en una segunda etapa, la Sociedad de las Naciones establece un sistema de protección de las minorías -que es una forma de protección de los derechos humanos- la cual luego tiende a universalizarse de manera paulatina para abarcar a todas las personas en cuanto seres humanos. En la tercera etapa, las Naciones Unidas adoptan finalmente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que como se verá a continuación, constituye la piedra basal de todo el sistema. 7.1.1. Derechos reconocidos. La Carta de las Naciones Unidas o de San Francisco, contiene dos tipos de normas referidas a los derechos humanos. En un primer grupo se encuentran aquellas normas que contemplan la cuestión desde una perspectiva material, vinculada con los propósitos de la Organización. De conformidad con ellas, la ONU favorece: “la cooperación (...) en el desarrollo y estímulo de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivo de raza, sexo, idioma o religión” (art. 1.3). Esta intención de salvaguardar los DDHH aparece en diversos capítulos de la Carta (Ver Cap. 9, 11, 12). La segunda categoría de normas responde a un carácter institucional, definiendo los órganos competentes en ese ámbito. En este sentido, podemos mencionar a la Asamblea General (AG) y el Consejo Económico y Social (ECOSOC). La llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos agrupa a todos los instrumentos que contemplan los derechos humanos en su globalidad, y que son la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), y de Derechos Civiles y Políticos (1966), y los Protocolos Facultativos de este último Pacto (1966 y 1989). A ellos es necesario agregar los tratados especializados, que abordan ámbitos tales como la No discriminación, el Genocidio, las Torturas, la Esclavitud, la Trata de personas, el Estatuto de los Refugiados, los derechos de los Niños y Mujeres, etc. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 4 7.1.2. Declaración Universal de Derechos Humanos. El primer objetivo perseguido por las Naciones Unidas en el ámbito de los DDHH fue la definición de un estándar internacional que defina los derechos y resulte oponible a todos los Estados partes. A estos fines, el ECOSOC crea en 1946 la Comisión de Derechos Humanos, a la que se le encomienda la formulación de recomendaciones e informes relativos a una declaración internacional de derechos del hombre. Fruto de ese mandato será la adopción en 1948 de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la AG mediante la Resolución 217 A (III), en la que se define el régimen general de tales derechos en el marco de la Organización. La Declaración Universal de los Derechos Humanos está integrada por 30 artículos en los que, partiendo de la proclamación de los principio de igualdad, libertad y no discriminación, se reconocen en forma conjunta los derechos civiles y políticos (arts. 3 a 21) y los derechos económicos, sociales y culturales (arts. 22 a 27), poniendo así de manifiesto la interrelación existente entre el respeto y disfrute de una y otra categoría de derechos (Diez de Velasco, 1997). El ejercicio de estos derechos tan sólo puede ser limitado por ley, para proteger los derechos de terceros o para satisfacer las exigencias de la moral, el orden público o el bienestar general, en una sociedad democrática (Art. 29.2); y no podrán ejercerse en contra de los propósitos y principios de la Organización (29.3). La declaración de derechos se complementa con una declaración mínima de deberes, al establecerse que “toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad” (Art. 29). A pesar de su falta de obligatoriedad, se le reconoce actualmente a la Declaración una cierta oponibilidad a los Estados, pudiendo afirmarse la exigibilidad de un buen número de los derechos en ella reconocidos, operando además como estándar mínimo internacional en la materia, a falta de otra norma convencional más específica. La necesidad de contar con un instrumento que no se limite a una enunciación de derechos sino que además permita su protección efectiva motivó que la Comisión de DDHH procediera a la redacción de una verdadera Convención, luego convertida en dos al darse tratamiento por separado a los derechos civiles y políticos por un lado, y los derechos económicos, sociales y culturales por otro. Los llamados Pactos de Nueva York (1966) recogen la totalidad de los derechos enumerados en la Declaración Universal, desarrollándolos y dotándolos de unidad, mediante la inclusión, en ambos documentos, de un artículo 1º común que proclama la libre determinación de los pueblos. Al margen de este artículo común, cada uno de los Pactos regula por separado una categoría de derechos, como se verá a continuación. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 5 7.1.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos (aprobado de manera conjunta con el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la Resolución 2200 A de la AG de 1966) consta de un preámbulo y 53 artículos. Este Pacto se ocupa de los derechos clásicos a la vida, la integridad, la prohibición de la tortura, la libertad personal, la tutela judicial efectiva, a circular libremente, a no ser detenido por un incumplimiento contractual, las libertades de pensamiento, opinión, asociación y reunión y el derecho a la intimidad, entre otros. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido completado por el Protocolo Facultativo Primero (1966), en el que se establece un sistema de peticiones individuales, y. el Protocolo Facultativo Segundo destinado a abolir la pena de muerte (1989). Como se verá en el apartado siguiente, la parte IV del Pacto prevé la instauración del Comité de Derechos Humanos como órgano de control y ejecución del mismo y de su Protocolo Facultativo. 7.1.4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consta de un preámbulo y 31 artículos; recoge el derecho al trabajo, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la protección de la familia, a un nivel de vida adecuado, (que incluya la alimentación, vivienda, vestido) y a la educación y a la cultura, entre otros. Debido a la particular naturaleza de los derechos reconocidos que exige de los Estados un cierto nivel de desarrollo para su plena vigencia, se dispone en su art. 2 que éstos sólo se comprometen a adoptar medidas -tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales- hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos. Como se desarrollará en el apartado siguiente, debido a que el sistema de informes sobre las violaciones a estos derechos que originalmente operó resultó de escasa efectividad, en 1985 el ECOSOC crea el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto (Barboza, 1999). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 6 7.1.5. Mecanismos de Protección. Órganos competentes Las Naciones Unidas han definido progresivamente una estructura orgánica encargada del desarrollo del sistema de protección de los DDHH. Dentro de ella, es posible distinguir las siguientes categorías de órganos: A. Órganos creados en virtud de la Carta De todos los órganos creados en virtud de la Carta, el que tiene competencias más amplias en materia de DDHH es la Comisión de Derechos Humanos, creada por resolución del ECOSOC de 1946. Se trata de un órgano intergubernamental integrado por 53 miembros de la Organización, de acuerdo con un principio que garantiza una representación geográfica equitativa. Desempeña funciones promocionales, Los Pactos son instrumentos que imponen obligaciones jurídicas directamente vinculantes para los Estados partes. No obstante, existe una diferencia entre ambos Pactos en lo que se refiere al tipo de obligaciones impuestas, como consecuencia, de la distinta naturaleza de los derechos reconocidos. Así, mientras el Pacto de Derechos Civiles y Políticos define obligaciones automáticas, asumiendo el Estado el deber de reconocimiento y garantía inmediata de los derechos enunciados; en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados, únicamente, asumen el compromiso de adoptar medidas necesarias para la efectividad de los derechos mencionados. Creados en virtud de la Carta Convencionales Asamblea General (Art. 13.1) Consejo Económico y Social (Art. 62.2) Comisión de DDHH (1946), creada por resolución del ECOSOC (Art. 68). Secretario General Centro de DDHH Alto Comisionado de la ONU para los DDHH. Comité de DDHH (Pacto de Derechos Civiles y Políticos) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (D.E.S.C.) Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Comité contra la Tortura Comité de los Derechos del Niño. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 7 de estudio y codificación, así como también funciones protectoras o de control del comportamiento de los estados. B. Órganos Convencionales (creados a partir de una base convencional) Se pueden mencionar como características comunes a todos estos órganos: •Salvo el Comité D. E. S. C., son creados por un tratado internacional, por lo que no son en sentido estricto órganos de la ONU, aunque ésta asuma su financiación y les preste soporte técnico y administrativo. •Son órganos técnicos integrados por expertos designados a título individual que no reciben instrucciones de sus gobiernos. •Son órganos permanentes. •Su competencia se circunscribe al instrumento convencional de creación y soporte. Por ello sólo pueden supervisar su aplicación y carecen de competencias generales en materia de DDHH. •La competencia se centra fundamentalmente en el control y supervisión de la forma en que los Estados partes cumplen con las obligaciones convencionales, a través de diversos mecanismos. Mecanismos de Control y Protección A. Mecanismos Convencionales: Son los establecidos sobre la base de tratados internacionales ad hoc; por ello, obligan sólo a los Estados parte en cada tratado. Existen tanto sistemas de control como instrumentos convencionales y en cada uno de ellos la fiscalización es ejercida por el Comité correspondiente, como se estudió en el título previo. A.1. Comité de Derechos Humanos (creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos) CONVENCIONALES EXTRA-CONVENCIONALES Comité de DDHH Procedimientos: 1. Informes periódicos 2. Denuncias de Estado a Estado 3. Comunicaciones individuales Comité D.E.S.C. Procedimiento: Sólo Informes periódicos Comisión de DDHH Procedimientos: 1. 1503 (confidencial) 2. 1235 (público) TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES 1. Ad hoc (Ruanda, ex Yugoeslavia). Creados por el C.S. 2. Tribunal Penal Internacional de Justicia (Tratado de Roma de 1998) Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 8 Está integrado por 18 miembros de gran integridad moral y competencia en materia de DDHH, elegidos a título personal en calidad de expertos. Es posible distinguir dos tipos de funciones: Funciones interpretativas: es el órgano con máxima competencia para interpretar el alcance y significado del Pacto y sus protocolos, a través de los Comentarios Generales. Funciones de control: En este ámbito, se distinguen a su vez tres tipos de procedimientos: •Sistema de Informes periódicos: El Pacto impone a los Estados la obligación de presentar informes sobre las disposiciones adoptadas para dar efecto a los derechos reconocidos y sus progresos en este campo (Art. 40.1). En virtud de ello, el Comité ha establecido un procedimiento para la presentación y estudio de tales informes, que es el único común a todos los Estados partes. Es el único sistema en el que el Comité tiene una competencia automática. •Denuncias presentadas por un Estado parte contra otro Estado parte: se trata de un procedimiento de naturaleza contenciosa; la competencia del comité requiere que ambos Estados partes hayan hecho una declaración facultativa de aceptación de la competencia del Comité (Art. 41). Este procedimiento carece de aplicación práctica, debido a lo complejo del sistema y a la reticencia de los Estados a ser acusadores por el riesgo de terminar siendo acusados. •Sistema de Comunicaciones Individuales: establecido por el Protocolo facultativo primero. Aquí, al igual que en el anterior, la competencia del Comité es opcional, y se aplica sólo a Estados que hayan ratificado ambos instrumentos (Pacto y Protocolo). Es el mecanismo más perfeccionado y el que otorga un mayor nivel de protección al particular. A continuación se detallan los aspectos centrales de este sistema: - Cualquier individuo puede denunciar ante el Comité una presunta violación de los derechos reconocidos en el Pacto, con la única limitación de que debe tratarse de la víctima o una persona que la represente (Art. 1). - Requisitos de la denuncia para su admisión: no debe ser anónima, ni contraria a los principios del Pacto ni de la ONU; no debe estar manifiestamente mal fundada, ni haber sido sometida a otro sistema internacional de control en materia de DDHH; debe haber agotado los recursos internos. No hay plazo para su presentación (Arts. 2, 3 y 5). - Tras la recepción de la comunicación o denuncia, se da traslado al Estado interesado, que puede formular observaciones y objeciones (Art. 4). - Se trata de un procedimiento confidencial ante el Comité (Art. 5); éste puede solicitar adopción de medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima (Art. 86). - El procedimiento concluye con una decisión del Comité por la cual éste se pronuncia sobre la violación denunciada, formulando observaciones al Estado interesado y al particular. - Los Estados deben incluir en sus informes periódicos una sección sobre la forma en que han dado cumplimiento a las decisiones del Comité. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 9 A.2. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Creado por el ECOSOC, es un órgano subsidiario de éste y no un órgano convencional en sentido estricto. Tiene funciones interpretativas sobre la base de un mecanismo similar al de los Comentarios Generales del Comité de DDHH. En cuanto a sus funciones de control, están basadas en los informes periódicos presentados por los Estados, con un procedimiento similar al ya comentado respecto del Comité de DDHH. En la actualidad, existe una propuesta de protocolo facultativo en preparación para la presentación de denuncias individuales por violación de esta categoría de derechos. B. Mecanismos Extra-convencionales: Se basan en los poderes generales que la Carta de la ONU atribuye a la Organización en materia de DDHH, y son el resultado fundamentalmente de la evolución de la práctica de la Comisión de DDHH, que es el órgano en donde se desarrollan. Como se explicó en apartados anteriores, la Comisión es un órgano intergubernamental, político, y no técnico como los comités. Estos procedimientos pueden ser agrupados en dos grandes categorías: B.1. Procedimiento 1503: Es una forma de tratamiento de las comunicaciones sobre violaciones de DDHH que se inicia en 1971; las mismas pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo (incluyendo ONG’s), aunque no sea la víctima, sin necesidad del consentimiento del Estado afectado. En estos casos, la Comisión no toma en cuenta las comunicaciones por sí mismas sino sólo para definir situaciones manifiestas de violación sistemática de DDHH en un país. En este marco, puede adoptar medidas tales como: dar por terminado el procedimiento si no es posible identificar la situación de violación; mantener el asunto pendiente a la espera de información complementaria; establecer un comité especial de investigación (precisa autorización del Estado); sustituirlo por un procedimiento público especial por país. El procedimiento es confidencial y carece de eficacia protectora para el particular, lo que le ha hecho perder su importancia en la práctica. B.2. Procedimiento 1235: También denominados procedimientos públicos especiales, se caracterizan por el hecho de ser públicos y que pueden establecerse y desarrollarse sin necesidad del consentimiento del Estado interesado. Sólo proceden cuando existen indicios de una situación global de violación de DDHH, pudiendo definirse dicha situación respecto a un territorio determinado (procedimientos por países) o bien a escala mundial respecto a un tipo de derecho o forma de violación (procedimientos temáticos). Por ello, no proceden respecto a denuncias concretas, exceptuando situaciones de urgencia. El control opera sobre la base de una investigación ad hoc por un órgano creado al efecto (órganos básicos de información) que determina y evalúa los hechos a partir de toda la información a su disposición, elaborando un informe en el que se formular conclusiones y recomendaciones para la Comisión. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 10 La Comisión por su parte, sólo puede aprobar resoluciones y formular recomendaciones a los Estados sobre las medidas a adoptar para hacer desaparecer la situación de violación y garantizar el goce efectivo de los derechos humanos. No es por lo tanto un procedimiento judicial para condenar al Estado ni obtener reparación para el particular. La excepción la constituye el mecanismo de acciones urgentes, en las que los órganos básicos de información pueden solicitar a un Estado que adopte medidas cautelares respecto de un particular cuyo derecho está en inminente peligro de ser violado. La eficacia de este procedimiento radica en la presión que puede ejercerse sobre el Estado investigado mediante la publicidad de los informes, los debates y las resoluciones adoptadas por la Comisión. 7.2. Sistema Americano. La promoción y protección de los DDHH en el ámbito regional aparecen unidas al fenómeno del panamericanismo, sobre todo luego de la Segunda Guerra Mundial, cuando se consolida la Organización de Estados Americanos (OEA). Será precisamente bajo la dirección de esta Organización que se desarrollaría el sistema interamericano de DDHH, tal como se verá a continuación. 7.2.1. Derechos reconocidos. Los primeros instrumentos jurídicos del sistema serán la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Carta Interamericana de Garantías Sociales y la propia Carta de la OEA, aprobadas todas en el marco de la IX Conferencia Interamericana de Bogotá de 1948. Con posterioridad, y a partir de la labor de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1959), se incorporarán al sistema interamericano los siguientes instrumentos: •La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969 (en vigor desde el 18 -07-1978). Esta Convención, junto con la Declaración Americana, constituye el principal texto de referencia de todo el sistema. •El Protocolo de San Salvador sobre Derechos económicos, sociales y culturales. Aprobado por la A.G. en 1988. Aún no en vigor. •El Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos Relativo a la pena de muerte. . Aprobado por la A.G. en 1990. En vigor desde el 28 -09-1991. •Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. En vigor desde el 28 -02-1987. •Convención Interamericana para la prevención, sanción y erradicación de cualquier forma de violencia contra la mujer o “Convención de Belém Do Pará”. En vigor desde el 05-03-1995. •La Convención interamericana sobre Desaparición Forzada de personas. En vigor desde el 28-02-1996. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 11 •Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra Las personas con discapacidad. En vigor desde el 14-09-2001. Excepto el Pacto de San José (y sus protocolos adicionales) las demás convenciones específicas no crean mecanismos de control ad hoc sino que asignan las funciones de supervisión a la Comisión y a la Corte Interamericana de DDHH. 7.2.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada en el marco de la IX Conferencia Interamericana de Bogotá de 1948. Consagra los ideales de igualdad y respeto entre los hombres, pero no prevé ningún órgano capaz de dar fuerza ejecutoria a sus postulados, por lo que no tuvo una eficaz aplicación hasta la creación de la Comisión Interamericana de DDHH, en 1959. 7.2.3. Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José, constituye junto con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre el principal texto de referencia del sistema interamericano. La misma fue aprobada en 1969 (entra en vigor en 1978) y se divide en dos partes fundamentales. La primera, está dedicada a los Deberes de los Estados y a los Derechos Protegidos, que son fundamentalmente civiles y políticos, con contenido similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ya estudiado. De este modo, los arts. 3 a 25 están dedicados a los derechos civiles y políticos mientras que los derechos económicos, sociales y culturales aparecen escuetamente mencionados en el art. 26, según el cual los Estados partes se comprometen a lograr progresivamente la plena efectividad de tales derechos. La segunda parte refiere a los Medios de Protección, que se verán en el punto 7.2.5. 7.2.4. Protocolos adicionales. La lista de derechos protegidos por el Pacto de San José ha sido ampliada por el Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la AG de la OEA en 1988 (aún no en vigor). Existe además otro Protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte, aprobado en 1990, que entró en vigor en 1991. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 12 7.2.5. Mecanismos de Protección. Es posible distinguir dos tipos de mecanismos de protección de los derechos consagrados: A. Mecanismos Convencionales: Han sido creados fundamentalmente por el pacto de San José de Costa Rica, para la protección de los derechos civiles y políticos, y se estructuran en torno a dos órganos: La Comisión (que es en realidad un órgano principal de la OEA) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Aunque la Carta de la OEA, no establecía originariamente ningún órgano con competencia en materia de derechos humanos, ya en 1959 la V Reunión de Consulta de Ministros de Asuntos Exteriores creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como órgano básicamente técnico y consultivo. Si bien en un principio no se configura como órgano de la OEA, el Protocolo de Buenos Aires -que reforma la Carta de la Organización- convierte a la Comisión en órgano principal y permanente de la misma. De conformidad con su Estatuto, la Comisión es una institución mixta, de naturaleza protectora y promocional, que esta compuesta por 7 miembros, elegidos por la Asamblea General de entre una lista de candidatos propuestos por los Estados a título particular (no pueden, por consiguiente, recibir instrucciones de ningún Estado). 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: La Corte es un órgano judicial en sentido estricto. Está integrada por 7 jueces, designados a título individual, que han de ser juristas de reconocido prestigio y reunir las condiciones de competencia y moralidad, así como la de estar en situación de poder cumplir con sus funciones conforme a la legislación del Estado del que son nacionales o del Estado que los propone. Son elegidos por la Asamblea General de la OEA, de entre una lista de candidatos propuesta por los Estados Partes. CONVENCIONALES (Pacto de San José) EXTRA-CONVENCIONALES Procedimientos: 1. Sistemas de informes periódicos 2. Denuncias de Estado a Estado 3. Denuncias individuales Fases: 1. Ante la Comisión Interamericana de DDHH 2. Ante la Corte Interamericana de DDHH Procedimientos: 1. Estudio sobre la situación de DDHH en países concretos 2. Estudio de comunicaciones individuales 3. Investigaciones “in loco” previo consentimiento del Estado Comisión Interamericana de DDHH Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 13 En cuanto a su competencia, la Convención establece que “sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte, previo agotamiento de los procedimientos ante la Comisión”. No hay por lo tanto un recurso directo del individuo ante la Corte; su competencia depende de su aceptación por los Estados Partes. La Corte tiene además la facultad de dar opiniones consultivas a pedido de los órganos que integran la OEA, es decir, la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión interamericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados. Pueden ser objeto de la función consultiva la Convención Americana y todos los tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, así como sus leyes internas en relación al grado de compatibilidad que existe con los mencionados instrumentos internacionales. Hasta la fecha, se han emitido 18 Opiniones Consultivas. La Convención prevé tres mecanismos de control diferenciados: A.1. Sistema de informes periódicos: tiene características similares al previsto en el ámbito de la ONU, aunque no tiene el mismo desarrollo que en el sistema universal. Se desarrolla únicamente ante la Comisión. A.2. Sistema de denuncias interestatales: procede sólo cuando los Estados afectados hayan emitido la declaración de aceptación de competencia de la Comisión. Hasta la fecha, no ha entrado en funcionamiento. A.3. Examen de denuncias individuales: Es el sistema de control principal del sistema convencional. Comprende dos fases, con reglas distintas en cada una de ellas: •Primera fase ante la Comisión: se inicia a partir de una denuncia presentada por cualquier persona o grupo (no es necesario que sea la víctima) contra un Estado parte en el Pacto de San José. La Comisión tiene en estos casos una competencia automática sin necesidad de una declaración expresa del Estado interesado. Son requisitos de admisibilidad de la denuncia: a) que no sea anónima (sin embargo, la Comisión no revelará el nombre del denunciante al Estado implicado, salvo que aquél lo requiera expresamente); b) que se hayan agotado los recursos internos (no se exige en caso de denegación de justicia); c) que no sea abusiva ni mal fundada; d) que sea presentada en el plazo de seis meses (contados desde que la víctima fue notificado de la decisión que agota el procedimiento interno, discutiéndose si se trata de un plazo de caducidad o prescripción); y d) que no verse sobre un caso resuelto o pendiente ante otro sistema (salvo que el otro procedimiento refiera a un análisis general de la situación en un Estado y no a un caso particular de la víctima, o si fue iniciado por una tercera persona o una ONG). Una vez admitida, se le da traslado al Gobierno interesado para que formule observaciones, dando así inicio a un procedimiento contradictorio que finaliza con un primer informe de la Comisión en que se pronuncia sobre la eventual violación (de carácter confidencial). •Segunda Fase: A partir del informe confidencial, se abre el cómputo del plazo de tres meses para que se inicie la segunda fase, que puede desarrollarse ante la Corte o ante la Comisión. - Ante la Corte: Su intervención requiere el reconocimiento expreso de su competencia por parte del Estado denunciado, y sólo pueden presentar demandas ante ella los Estados o la Comisión. El Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 14 procedimiento finaliza con una sentencia definitiva sobre la violación atribuida al Estado, en la que se puede imponer una reparación equitativa a favor de los particulares. Son obligatorias pero carecen de valor ejecutivo, por lo que los Estados tienen un amplio margen discrecional para darles aplicación. - Ante la Comisión: Si la Corte no interviene, la Comisión recupera su competencia y se pronuncia sobre el fondo del asunto. Emite para ello un informe en el que se pronuncia de manera definitiva sobre la cuestión y puede formular recomendaciones al Estado. Este informe es obligatorio para el Estado, pero el margen discrecional de éste es aún mayor que en el caso de las sentencias de la Corte, ya que la Comisión sólo cuenta con el mecanismo de hacer público el informe si el Estado no cumple con las recomendaciones formuladas. B. Mecanismos Extra-convencionales: El sistema convencional previsto en el Pacto de San José no es el único mecanismo de protección de los derechos humanos. El elemento común a estos mecanismos extra-convencionales es que son llevados a cabo por la Comisión como órgano principal de la OEA. Para el ejercicio de sus funciones en este ámbito, la Comisión utiliza como texto de referencia la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que adquiere así una clara significación jurídica. Los mecanismos extra-convencionales previstos en el Estatuto de la Comisión son los siguientes: B.1. Estudio sobre la situación de los DDHH en países concretos: Es común a todos los Estados, partes o no en el Pacto de San José. La Comisión puede aplicar la Convención y todos aquellos textos convencionales en los que sea parte el Estado cuya situación de derechos humanos es analizada. B.2. Estudio de comunicaciones individuales sobre violaciones de DDHH: Se trata de un mecanismo vigente aún antes de la entrada en vigor del Pacto. Prevé un procedimiento similar que para las denuncias presentadas por aplicación del Pacto, con exclusión de la intervención de la Corte si Estados afectados no lo ratificaron. Esto es, en el caso de denuncias presentadas contra Estados que no han ratificado el Pacto, se asigna a la Comisión la total competencia decisoria. La eficacia del sistema reside fundamentalmente en la publicidad del informe, en aquellos casos que el Estado no cumpla con las recomendaciones de la Comisión. B.3. Investigaciones “in loco” en un Estado determinado, con su consentimiento: se trata de un procedimiento idóneo para efectuar el control en supuestos de violaciones masivas y sistemáticas de DDHH. A través del mismo, la Comisión ha podido desarrollar actividades tales como entrevistas con autoridades gubernamentales y representantes sociales, visitas a cárceles y centros de detención, recepción de denuncias, investigación de casos individuales, audiencias de testigos, etc., que le han permitido formarse un juicio sobre la situación de los derechos humanos en diversos Estados americanos e informar al respecto a la Asamblea General de la OEA. Aunque se trata de un mecanismo que no ofrece una protección eficaz al particular respecto de supuestos aislados de violación de derechos humanos, es un procedimiento idóneo para efectuar el control respecto de supuestos de violaciones masivas. Unidad 8 8. ÓRGANOS ESTATALES ENCARGADOS DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES 8.1. Órganos del Estado para las Relaciones Internacionales. Los sujetos del Derecho Internacional -debido a su estructura colectiva- sólo pueden relacionarse entre sí mediante personas o conjunto de personas (órganos) que obran en nombre del sujeto que representan. Tales órganos, cuando se trata del Estado, tienen un origen interno, pero pueden tener funciones tanto internas como internacionales, existiendo por ello un desdoblamiento funcional. Ello genera el problema de determinar hasta qué punto dichas funciones están reglamentadas por el derecho interno o internacional, lo que nos lleva a postular como principio, que corresponde al Derecho Internacional determinar qué individuos o grupos tienen la condición de órganos del Estado y la facultad de manifestar su voluntad, aunque cada Estado es el que determina en su propio derecho cuáles son los órganos que tienen la facultad de actuar en su nombre y sus competencias respectivas. A pesar de ciertas diferencias, los órganos estatales que cumplen funciones internacionales suelen coincidir en la mayor parte de los Estados. Los órganos centrales son normalmente el jefe de Estado, el jefe de gobierno y el ministro de Relaciones o Asuntos Exteriores; se denominan órganos periféricos por su parte, a los agentes diplomáticos y consulares. Los primeros obligan al Estado y no necesitan poderes especiales para la representación; todos detentan privilegios e inmunidades reconocidas por el Derecho Internacional para el ejercicio de sus funciones, como se verá a continuación. 8.1.1. Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. El jefe de Estado es la persona que ejerce y representa con carácter supremo el poder público que rige en un Estado. En algunos Estados, de acuerdo con su estructura constitucional, el Jefe de Estado es también el Jefe de Gobierno, como ocurre en los regímenes presidenciales; en otros, el Jefe de Estado ejerce sólo funciones representativas, mientras que el Jefe de Gobierno ejerce el Poder Ejecutivo, como ocurre en los regímenes parlamentarios europeos. En este último caso, el Jefe de Gobierno adquiere Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 3 en las relaciones internacionales una gran relevancia, ejerciendo plena autoridad para representar a su país. El origen del cargo y las atribuciones del Jefe de Estado, están regidos por el derecho interno, de modo que, son materias ajenas al Derecho Internacional. Es por lo tanto el derecho de cada Estado el que determina el método para su nombramiento, el alcance de sus atribuciones y la forma de su desempeño, como así también las competencias que tendrá en el plano internacional. Dichas competencias son en la generalidad de los casos: La alta dirección de la política exterior La ratificación o adhesión a tratados El poder de declarar la guerra y concluir la paz La facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos y nombrar a los consulares Declarar la voluntad del Estado (en colaboración con otros órganos) Con relación al Derecho Internacional, existen algunas normas que también tienen en cuenta a los Jefes de Estado: - La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Art. 7.2) estipula que el Jefe de Estado (junto al de Gobierno y al Ministro de RREE) vincula al Estado en materia de tratados sin necesidad de acreditar plenos poderes. - De visita en un Estado extranjero, goza de un status privilegiado para el ejercicio de sus funciones. Siguiendo la exposición de Diez de Velasco (1997), sus privilegios e inmunidades tienen origen en dos fuentes de Derecho Internacional: •Fuente consuetudinaria: Inviolabilidad personal: está exento de medidas coercitivas, extensibles a su familia y, residencia, propiedades, equipaje y correspondencia. Se le debe una protección especial contra cualquier ataque. Inmunidad de Jurisdicción Penal: no puede ser arrestado ni citado. Inmunidad de Jurisdicción Civil, generalmente sólo para actos iure imperii. Otros: exoneración de impuestos personales, de consumo, aduaneros. Posibilidad de ejercer en el extranjero las funciones propias de su cargo y tomar decisiones con repercusiones fuera del Estado visitado. Goza de ventajas aún después de su cese en el cargo, por razones de cortesía. •Fuente convencional: Convención sobre Misiones Especiales (1969) Art. 21.1: El Jefe del Estado que envía, cuando encabece una misión especial, gozará en el Estado receptor o en un tercer Estado de las facilidades y de los privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional a los jefes de Estado en visita oficial. Estos privilegios e inmunidades se extienden al Jefe de Gobierno y al Ministro de RREE en virtud del art. 21.2. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 4 8.1.2. Ministro de Relaciones Exteriores. La importancia creciente de su rol se asocia a la multiplicación de los acuerdos celebrados en forma simplificada y a la existencia de órganos formados por los Ministros de Asuntos Exteriores en el marco de las distintas organizaciones internacionales. El Derecho Interno reglamenta sus funciones y la organización del Ministerio que dirige y que lleva a cabo la política exterior del país. Se les suele conceder competencia para hacer declaraciones de voluntad en nombre del Estado. En el plano del Derecho Internacional, al igual que en los ámbitos domésticos, se le reconoce al Ministro de RREE competencia para hacer declaraciones de voluntad en nombre de su Estado. Se ha discutido sobre si goza de un status privilegiado cuando viaja a territorio extranjero; sin embargo, y como se señaló en el apartado anterior, el Art. 21.2 de la Convención sobre Misiones Especiales (1969) prevé expresamente que “el Ministro de Relaciones Exteriores y demás personalidades de rango elevado, cuando participen en una misión especial del Estado que envía, gozarán en el Estado receptor o en un tercer Estado (…) de las facilidades y de los privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional.” 8.1.3. Relaciones Diplomáticas. La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel de poder, siendo el derecho diplomático el que regula dicha actividad. El derecho diplomático de fuente internacional se define como la parte del Derecho Internacional que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de derecho encargados (temporal o permanentemente) de sus relaciones exteriores. Las normas reguladoras de la función diplomática, y de los privilegios y garantías de los miembros del servicio diplomático de los Estados son en su mayor parte de origen consuetudinario, y han sido codificadas por la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas (1961). 8.1.4. Misión Diplomática. Es un órgano permanente de un Estado en territorio de otro Estado a través de la cual éstos canalizan gran parte de sus relaciones; jurídicamente, es un órgano del Estado acreditante con personalidad y estatuto diferenciado del de sus miembros (Barboza, 1999). Se consideran miembros de una Misión Diplomática: Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 5 EL JEFE DE LA MISIÓN Es la figura de más alta jerarquía de la misión diplomática en el exterior. ENCARGADO DE NEGOCIOS AD INTERIM Reemplaza al Jefe de Misión en los casos en que éste no pueda hacerse cargo de sus funciones. Es normalmente el funcionario diplomático que le sigue en jerarquía; si no hay ningún funcionario diplomático, un miembro del personal administrativo y técnico podrá encargarse de los asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor. PERSONAL DIPLOMÁTICO Es todo miembro afectado directamente al desempeño de las funciones de la misión. PERSONAL TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO Son aquellos que, careciendo de estado diplomático, están afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, archiveros, etc.); gozan de un estatuto privilegiado, similar al diplomático. PERSONAL DE SERVICIO Son aquellos afectados al servicio doméstico de la misión (criados, choferes de los jefes, etc.) No debe confundirse con los criados particulares. PERSONAS NO PERTENECIENTES AL PERSONAL DE LA MISIÓN PERO CON UN ESTATUTO ESPECIAL (i) Familiares de los agentes diplomáticos: deben residir en forma permanente junto al funcionario; para gozar de las inmunidades de éste, no deben tener la nacionalidad del Estados receptor. En el caso de los familiares del personal administrativo, tampoco pueden tener residencia permanente en dicho Estado. (ii) Criados particulares: son los empleados por los miembros de la misión para tareas domésticas. Aquellos que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente gozan de ciertas facilidades, aunque sin privilegios ni inmunidades. 8.1.5. Agentes diplomáticos. Pueden definirse como agentes que un Estado envía a otro Estado para desarrollar las relaciones internacionales entre ambos. Su surgimiento se remonta al siglo XV, con la creación de legaciones permanentes en las ciudades- estado italianas; sin embargo, tal práctica se generaliza en Europa recién en el siglo XVI. La Convención de Viena de 1961 por su parte, entiende por “agente diplomático” al jefe de la misión o un miembro del personal diplomático de la misión (Art. 1.e). Se entiende a su vez por "jefe de misión", a la persona encargada por el Estado acreditante de actuar con carácter de tal (Art. 1.a); mientras que por "miembros del personal diplomático", se entiende los miembros del personal de la misión que posean la calidad de diplomático (Art. 1.d). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 6 8.1.6. Funciones. De acuerdo con el esquema propuesto por Diez de Velasco (1997), las funciones de las misiones diplomáticas se clasifican en: •Funciones normales (Art. 3 de la Convención de Viena de 1961): dentro de ellas, se distinguen: - Funciones que constituyen objetivos: a) Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b) Proteger los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales; y c) Promover relaciones amistosas y desarrollar relaciones económicas, culturales y científicas. - Funciones que constituyen medios para tales objetivos: a) Negociar con el gobierno del Estado receptor; y b) Recoger información sobre los acontecimientos en el Estado receptor; e informar de ello al gobierno del Estado acreditante. •Funciones excepcionales: son las ejercidas cuando un Estado acepta la protección o representación de intereses de terceros Estados (ya sea pequeños Estados, Estados de reciente independencia, o que han roto relaciones con el Estado receptor). La Convención de Viena establece además deberes que debe cumplir la Misión: - No intervención en los asuntos internos del Estado receptor (art. 41.1); en virtud de ello, no podría por ejemplo tomar partido en una elección, criticar al gobierno del Estado receptor o tomar parte en conjuras para derrocarlo. - Obligación de realizar las comunicaciones con el gobierno local a través del Ministerio de RREE (Art. 41.2). - Sumisión a la ley local (Art. 41.1); la inmunidad de jurisdicción tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la violación de las leyes del Estado receptor, pero no elimina la obligación de su cumplimiento. - Prohibición de utilizar los locales de la misión de manera incompatible con sus funciones (Art. 41.3). 8.1.7. Inicio y fin de funciones. El inicio de la Misión diplomática está determinado por la presentación oficial de las cartas credenciales del Jefe de Misión o comunicación de su llegada y presentación de “copia de estilo” de sus cartas credenciales al Ministro de RREE (Art. 13.1). Estrictamente, es necesario distinguir: - Las Cartas Credenciales, que son el documento mediante el cual el Jefe del Estado acredita la personalidad del Jefe de Misión ante un Estado extranjero. Proceden respecto a embajadores y ministros, y se dirigen al Jefe del Estado receptor. - Cartas de Gabinete: cumplen la misma función que las cartas credenciales, pero respecto a Encargados de Negocios; van dirigidas al Ministro de RREE. La Misión por su parte puede terminar por las siguientes causas: Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 7 - Por ser llamado el Agente por el Estado acreditante por distintos motivos (jubilación, cambio de destino, destitución, manifestación de descontento ante el Estado receptor, etc.). - Por ser declarado el Agente persona non grata: al respecto la Convención establece que “el Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el jefe u otro miembro del personal diplomático de la misión es persona non grata, o que cualquier otro miembro del personal de la misión no es aceptable.” (Art. 9). A continuación, se resumen los aspectos relativos al inicio y fin de funciones de cada uno de las categorías de personas que integran la misión: EL JEFE DE LA MISIÓN Nombramiento: es competencia del Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado receptor, denominado plácet o agreement. Tal pedido puede ser rechazado sin invocar causa (Art. 4). Acreditaciones múltiples: El Estado acreditante puede acreditar a un mismo jefe de misión ante dos o más Estados (Art. 5.1), en tal caso, se instalará un encargado de negocios ad interim en cada uno de los Estados en los que el jefe de misión no tenga su sede permanente (Art. 5.2). A la inversa, dos o más Estados pueden acreditar a una única persona como Jefe de Misión ante un tercer Estado. Inicio de funciones: lo hace desde que el Jefe presenta las cartas credenciales firmadas por el Jefe de su Estado al Jefe del Estado receptor. Los encargados de negocios tienen cartas de gabinete que son presentadas ante el ministro de RREE del Estado receptor (Art. 13.1). Fin de las funciones: lo hace mediante la presentación de cartas de retiro o recredenciales que el Jefe de misión presenta al Jefe del Estado receptor antes de su partida, debiendo además comunicarle el nombre del funcionario quedará como encargado de negocios ad interim (Art. 19.1). PERSONAL DIPLOMÁTICO Nombramiento: a diferencia del Jefe de Misión, no se necesita el previo consentimiento del Estado receptor, sólo la previa notificación. La excepción son los agregados militares (Art. 7). Fin de funciones: se requiere la previa notificación al Estado receptor (Art. 10.1) PERSONAL TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO Nombramiento y remoción: igual a “Personal Diplomático” (Art. 10.1) PERSONAL DE SERVICIO Nombramiento y remoción: igual a “Personal Diplomático” (Art. 10.1) 8.1.8. Clases. Existen diferentes clasificaciones para los agentes diplomáticos; la Convención de Viena de 1961 se ocupa de los Jefes de Misión, a los que divide en las siguientes clases o categorías (Art. 14): - Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de misión de rango equivalente. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 8 - Los enviados, los ministros e internuncios acreditados ante los Jefes de Estado. - Los Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores. Esta clasificación tiene fines fundamentalmente honoríficos y de precedencia; dentro de cada clase, las precedencias se determinan por el orden de la fecha y hora en que hayan asumido sus funciones. Otra clasificación distingue entre agentes permanentes y extraordinarios; estos últimos serían los encargados de llevar a cabo misiones concretas, como la participación en una Conferencia o una negociación. Los agentes permanentes encuentran su reglamentación en la Convención de Viena de 1961; los extraordinarios se encuentran contemplados fundamentalmente en la Convención sobre Misiones Especiales de 1969, que será abordada más adelante. 8.1.9. Facilidades. Entre las facilidades reconocidas por la Convención de 1961 para la Misión y sus miembros, podemos identificar las siguientes: - El Estado receptor debe prestar ayuda para obtener locales para la instalación de la Misión y el alojamiento de sus miembros. Art 21. - El Estado receptor permitirá y protegerá la libre comunicación de la misión para todos los fines oficiales, con el gobierno y con las demás misiones y consulados del Estado acreditante, dondequiera que radiquen. Art. 27.1. - Estado receptor garantizará a todos los miembros de la misión la libertad de circulación y de tránsito por su territorio. Art. 26. 8.1.10. Privilegios e inmunidades. Suponen para el Agente una condición jurídica especial respecto de los extranjeros que residen en el Estado receptor, para el ejercicio de sus funciones con la libertad necesaria. Como señala Barboza (1999), su función no podría alcanzar el fin para el cual ha sido designado si no se encontrara provisto de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad (este es el fundamento postulado de acuerdo con la teoría del interés de la función, hoy dominante). Se distinguen entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se garantizan a la Misión y a sus miembros, e inmunidades, que son garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor (Barboza, 1999). Privilegios: - Uso de la bandera y escudo del Estado acreditante en locales de la Misión, residencia del Jefe de Misión y medios de transporte. Art. 20. - Exención de impuestos para el Estado acreditante y Jefe de Misión sobre los locales de la Misión. Art. 23. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 9 - Exención fiscal sobre derechos y aranceles que percibe la Misión por actos oficiales. Art. 28. - Exención para todos los agentes diplomáticos de impuestos y gravámenes personales o reales (con excepciones: impuestos indirectos, sobre sucesiones y capital invertido en empresas comerciales del Estado receptor, por servicios particulares prestados, bienes inmuebles privados o ingresos con origen en el Estado receptor). Art. 34. - Exención de derechos aduaneros sobre los objetos para uso oficial de la Misión y uso personal del Agente diplomático y su familia. Art. 36. Inmunidades: - Inviolabilidad de los locales, muebles, medios de transporte. Art. 22. - Inviolabilidad de los archivos y documentos de la misión, donde quiera que se encuentren. Art. 24. - Inviolabilidad de la correspondencia oficial de la Misión. Exención de inspección o detención de la valija diplomática e inviolabilidad personal de aquél que ejerza las funciones de correo diplomático. Art. 27. - Inviolabilidad de la persona del Agente Diplomático: no puede ser objeto de detención o arresto. El Estado receptor debe adoptar medidas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad y dignidad. - Inviolabilidad de la residencia privada y de los papeles y correspondencia del agente diplomático. Art. 30. - Inmunidad del Agente Diplomático respecto a las jurisdicciones penal y civil (en ésta, con excepciones: acciones reales sobre inmuebles, sucesiones y las relativas a actividades privadas). Art. 31. - Exención para los Agentes Diplomáticos de cualquier prestación personal, servicio público y cargas militares. Art. 35. Los miembros de la familia del agente diplomático gozarán de iguales privilegios e inmunidades siempre que no sean nacionales del Estado receptor (Art. 37.1). El personal administrativo y técnico de la Misión y sus familias también gozarán de los mismos privilegios e inmunidades que los agentes diplomáticos, para lo cual no deben ser nacionales ni residentes permanentes del Estado receptor. La única diferencia con el régimen previsto para el personal diplomático consiste en que carecen de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa por actos realizados fuera del desempeño de sus funciones (Art. 37.2). En cuanto al personal de servicio, goza de inmunidad por los actos realizados en desempeño de sus funciones y de la exención de impuestos sobre salarios y obligaciones relativas a la seguridad social. Para ello, no deben ser nacionales ni residentes permanentes del Estado receptor (Art. 37.3). Finalmente, los criados particulares sólo están exentos de impuestos y gravámenes sobre salarios; para ello, no deben ser nacionales ni residentes permanentes del Estado receptor (Art. 37.4). A continuación, se sintetizan las condiciones para el goce de inmunidades correspondientes a las distintas categorías de miembros de la misión: Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 10 1° JEFE LA MISIÓN, AGENTES DIPLOMÁTICOS Y FAMILIARES CONVIVIENTES Inmunidad de jurisdicción tanto en actividad oficial como privada. 2° PERSONAL TÉCNICO Y ADMINISTRATIVO Y FAMILIARES CONVIVIENTES Inmunidad de jurisdicción sólo en actividad oficial. 3° PERSONAL DE SERVICIO Inmunidad de jurisdicción sólo en actividad oficial. 4° CRIADOS PARTICULARES Sin inmunidad, salvo que Estado receptor se la reconozca expresamente. 8.1.11. Diplomacia ad hoc. Diez de Velasco (1997), siguiendo a Cahier, distingue tres categorías dentro de la llamada diplomacia ad hoc: - Oficinas temporales o permanentes en el extranjero, creadas para distintos fines. Se pueden citar como ejemplo las oficinas comerciales creadas por los países de economía planificada como la URSS durante el siglo XX, para canalizar y gestionar sus negocios comerciales. Gozan de un estatuto privilegiado pactado en tratados específicos: generalmente, éste incluye la inviolabilidad de los locales y el goce de estatus diplomático para el jefe de la oficina. - Diplomacia realizada a través de funcionarios distintos a los diplomáticos, que se desplazan a otros países para iniciar contactos, discutir con colegas, o prestar asesoramiento sin constituir una misión especial. Salvo que el Estado que envía les haya otorgado rango diplomático, no se les concede trato especial, salvo las ventajas derivadas de la cortesía. - Misiones especiales. Serán analizadas en el siguiente apartado. 8.1.12. Misiones Especiales. Era la única forma de diplomacia que existía antes de la creación de las representaciones diplomáticas permanentes. Están reguladas por la Convención sobre Misiones Especiales (1969), que define a una misión especial como una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado (Art. 1). Lo que caracteriza a la misión especial es por lo tanto: a) la temporalidad, o sea, que no es permanente; b) la representatividad, es decir, que represente al Estado que envía; c) el consentimiento del Estado receptor y; d) tener por finalidad el cumplimiento de una tarea concreta, que se determinará por el consentimiento mutuo del Estado que envía y el receptor (Art. 3). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 11 Sus miembros son designados libremente por el Estado que envía, pero el receptor puede negarse a aceptar una Misión con un número de miembros que no sea razonable, o a un miembro cualquiera de la misma (Art. 8). La Misión puede estar constituida por varios miembros, y al igual que la Misión Diplomática, estar integrada por personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio (Art. 9). El Estado receptor puede declarar persona non grata o no aceptable -según corresponda- a sus miembros, sin necesidad de exponer los motivos de su decisión (Art. 12). En cuanto al inicio de sus funciones, el mismo se produce con la entrada en contacto con el Ministerio de RREE (Art. 13). El fin de la Misión por su parte, puede producirse por acuerdo de los Estados interesados; por realización del cometido de la misión especial; por la expiración del período señalado para la misión especial (salvo prórroga expresa); por la notificación por el Estado que envía de que pone a fin la misión especial o la retira; o por la notificación por el Estado receptor de que considera terminada la misión especial (Art. 20). Los privilegios e inmunidades reconocidos por la Convención de 1969 son muy similares a los reconocidos a las Misiones Diplomáticas y sus miembros por la Convención de Viena de Relaciones Diplomáticas de 1961, desarrollados en apartados anteriores. 8.1.13. Relaciones Consulares. La institución consular es muy antigua, pudiendo encontrarse antecedentes de la misma en la Grecia antigua; sin embargo, es en la Edad Media cuando la misma adquiere un amplio desarrollo, producto de las relaciones comerciales entre el Impero bizantino y los países occidentales y las de éstos con los países musulmanes de la época. Tales relaciones trajeron como consecuencia la concesión a los comerciantes occidentales de un estatuto privilegiado, que implicaba la designación de jueces especiales, denominados cónsules. Las funciones de éstos fueron ampliándose con el tiempo, sobre todo en materia comercial y de navegación. Hoy en día, estas funciones están considerablemente disminuidas ya que las relaciones comerciales se canalizan por otras vías; no obstante, las funciones consulares siguen siendo muy amplias, gozando de una reglamentación internacional recogida en la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares. 8.1.14. Oficina Consular. Se entiende por Oficina Consular (O.C.) al conjunto formado por locales, archivo y personal a su servicio, para el desempeño de las funciones consulares del Estado que envía en el Estado receptor. Las oficinas consulares, cuyas funciones serán analizadas infra, pueden tener jerarquías, de acuerdo a criterios tales como la importancia de la ciudad sede, o de los negocios, o de los vínculos culturales existentes entre el Estado que envía y el que recibe. Tales jerarquías –receptadas en el art. 1.1 de la Convención- son: Consulados generales Consulados Viceconsulados Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 12 Agencias consulares Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado denominado circunscripción consular y cuyos límites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor. Dicho ámbito normalmente comprende las regiones más próximas a la ciudad donde la oficina tiene su sede. En cuanto a su personal, la oficina consular cuenta en primer lugar con un Jefe de Oficina Consular, cargo que pueden ocupar los cónsules, cónsules, vicecónsules y agentes consulares. Además la Oficina Consular cuenta además con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico, al igual que las misiones diplomáticas. En cuanto a los empleados contratados localmente, los mismos están sometidos al régimen laboral común del Estado receptor. 8.1.15. Agentes Consulares. Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentran, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales, así como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del Estado que los envía (Barboza, 1999). En virtud de ello, la tarea del cónsul no es política, y carece del carácter representativo del Estado que tiene el agente diplomático, en cuanto que su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del Estado que envía. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 define al funcionario consular como “toda persona, incluido el jefe de oficina consular, encargada con ese carácter del ejercicio de funciones consulares.” (Art. 1.d). Es importante señalar que no son agentes diplomáticos. 8.1.16. Funciones. Las funciones de los cónsules son muy variadas y abarcan los campos de la protección de los nacionales e información al Estado y a funciones de carácter administrativo, notarial, de colaboración con los tribunales de justicia, y otras relativas al estado civil de las personas. El cónsul ejerce además otras funciones relacionadas con la navegación marítima, el comercio y el ejercicio de las profesiones. De acuerdo con el Art. 5 de la Convención, las funciones consulares consistirán en: - Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales. - Fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas entre el Estado que envía y el receptor y promover además las relaciones amistosas entre ambos. - Informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de la vida comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor e informar de ello al Estado que envía. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 13 - Extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que envía. - Prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía. - Actuar en calidad de notario, de funcionario del registro civil y en funciones similares y ejercer otras de carácter administrativo. - Velar por los intereses de las nacionales del Estado que envía, en los casos de sucesión por causa de muerte que se produzcan en el territorio del Estado receptor. - Velar por los intereses de los menores y de personas que carezcan de capacidad plena y que sean nacionales del Estado que envía. - Tomar las medidas convenientes para la representación de los nacionales del Estado que envía ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor. - Comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias. - Ejercer los derechos de control o inspección de los buques que tengan la nacionalidad del Estado que envía y de las aeronaves y tripulación. - Prestar ayuda a los buques y aeronaves mencionadas. - Ejercer las demás funciones confiadas por el Estado que envía, que no estén prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor. 8.1.17. Inicio y fin de funciones. Los Jefes de Oficina Consular son nombrados por el Estado que envía y admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor (Art. 10). De manera similar a las Cartas Credenciales para el caso del Jefe de una Misión Diplomática, las Cartas patentes son el instrumento por el que se le acredita al Jefe de Oficina Consular su nombramiento (Art. 11). Para ser admitido al ejercicio de sus funciones se requiere el exequátur del Estado receptor, que puede negarlo sin especificar sus motivos (Art. 12). El fin de funciones de un miembro de la Oficina Consular (regulado en el Art. 25 de la Convención) se produce por: - La notificación del Estado que envía al Estado receptor de que se ha puesto término a esas funciones - La revocación del exequátur - La notificación del Estado receptor al Estado que envía de que ha cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal consular. 8.1.18. Clases. La Convención distingue entre funcionarios consulares de carrera y funcionarios consulares honorarios: •Funcionarios consulares de carrera: son funcionarios públicos del Estado que los nombra y poseen la nacionalidad de éste. Son pagados Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 14 por el Estado que los envía y no ejercen, en general, otras funciones que las profesionales. •Funcionarios consulares honorarios: pueden ser súbditos del Estado que los designa o extranjeros, y ejercen el comercio u otras profesiones. Su servicio es gratuito, aunque pueden recibir una subvención para gastos de locales y representación. 8.1.19. Facilidades. Distinguiremos aquellas facilidades a otorgar por el Estado receptor a la Oficina consular de las que se les otorgan a los Agentes Consulares de carrera y demás miembros de la Oficina. Facilidades a otorgar a la Oficina Consular: - Todas las necesarias para el ejercicio de sus funciones; Art. 28. - Prestar ayuda para la adquisición de los locales y alojamientos; Art. 30. - Facilitar la libre comunicación y visita a los nacionales del Estado que envía; Art. 36. - Informar sobre casos de detención y arresto o prisión, defunción, nombramiento de tutor o curador, accidentes de aeronaves y naves de los nacionales del Estado que envía; Art. 36 y 37. Facilidades para los agentes Consulares de carrera y demás miembros de la Oficina: - Ser tratados con la debida deferencia y que se tomen las medidas para evitar cualquier atentado. Art. 40. - Comunicar sin demora al Jefe de O.C. cualquier arresto o detención de un miembro. Art. 42. - Al ser llamados como testigos debe evitarse perturbar el ejercicio de sus funciones. Art. 44.2. 8.1.20. Privilegios e inmunidades. La Convención distingue en materia de privilegios e inmunidades, los correspondientes a la Oficina Consular, a los funcionarios consulares de carrera y honorarios, y a las Oficinas dirigidas por ellos. A. Oficina consular: •Privilegios: - Exención fiscal para locales y residencia del Jefe de O.C. de carrera. Art. 32.1 - Libertad de tránsito y circulación de los miembros de la O.C. Art. 34. - Libertad de comunicación de la O.C. Art. 35. - Exención fiscal sobre derechos y aranceles consulares. Art. 39.2. •Inmunidades: - Inviolabilidad de los locales consulares, sus archivos y documentos. Art. 31 y 33. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 15 B. Agentes Consulares de carrera y demás miembros de la O.C. •Privilegios: - Exención de inscripción en registro de extranjeros y de permiso de residencia. Art. 46. - Eximición del deber de prestar testimonio por hechos y exhibir documentos relativos a sus funciones. Art. 44.3. - Exención de permisos de trabajo y disposiciones de seguridad social (Art. 47). - Exención fiscal de impuestos o gravámenes personales o reales. Art. 49. - Franquicias aduaneras para objetos de uso oficial de la O.C. y uso personal de los funcionarios y sus familias. Art. 50. •Inmunidades: - Inviolabilidad personal: no pueden ser detenidos salvo delitos graves. En los demás casos: limitaciones a su libertad sólo por sentencia firme. Art. 41. - Inmunidad de jurisdicción por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones. Art. 43. C. Funcionarios Honorarios y sus Oficinas Consulares Como norma general, se les conceden las mismas facilidades, privilegios e inmunidades que la Convención les otorga a los funcionarios de carrera, salvo las siguientes restricciones: - Locales: sólo están protegidos de intrusión o daño (inviolabilidad relativa). Art. 59. - Exención fiscal de locales consulares: sólo se concede si el Estado que envía es propietario o inquilino de los mismos. Art. 60. - Inviolabilidad de archivos: sólo se garantiza si están separados de los documentos particulares del Jefe de la O.C. y su personal. Art. 61. - Inviolabilidad personal: no les es reconocida, aunque deben ser tratados con deferencia y perturbados lo menos posible en sus funciones. Art. 63. - Protección por el Estado receptor: sólo se les garantiza la necesaria por razón de su carácter oficial. Art. 64. - Exención fiscal: está limitada a los emolumentos que perciba del Estado que envía. Art. 66. - Franquicia aduanera: sólo procede para ciertos artículos específicos y destinados a uso oficial. Art. 62. - Exención de prestaciones personales: sólo rige para el cónsul y no para su familia. Art. 67. - Debe proveerse de permiso de residencia y trabajo, inscribirse en el registro de extranjeros y no está exento del régimen de seguridad social del Estado receptor. A continuación, se sintetizan los aspectos centrales relativos al régimen consular, tal como se encuentra previsto en la Convención de1963: Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 16 OFICINA CONSULAR Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carrera (funcionarios del Estado que éste envía durante un período para permanecer en la sede) y cónsules honorarios (que ya residen en el Estado receptor, y que incluso pueden ser nacionales de éste y son designados tales por el Estado que envía en función de su relevancia o méritos especiales). Categorías: a) consulados generales b) consulados c) viceconsulados d) agencias consulares Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado (circunscripción consular) cuyos límites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor. JEFE DE LA OFICINA CONSULAR El Estado que envía necesita el consentimiento del receptor para su designación, mediante una carta patente donde consignará la circunscripción donde ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifiesta su consentimiento a través del exequátur, que podrá ser negativo sin invocar causa. PERSONAL ADMINISTRATIVO Y TÉCNICO (PERSONAL CONSULAR) Su designación y remoción es libre. Los contratados localmente están sometidos al régimen laboral del Estado receptor. FIN DE LAS FUNCIONES (IGUAL A LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS) Renuncia, traslado, jubilación, etc. El hecho se debe notificar al Estado receptor. El Estado receptor puede remover al Jefe de la Oficina mediante la revocación del exequátur. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES (CÓNSULES DE CARRERA) Similares a los agentes diplomáticos. PRIVILEGIOS E INMUNIDADES (CÓNSULES HONORARIOS) Régimen más restringido: - Locales consulares: no gozan de inviolabilidad aunque el Estado receptor tiene obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño. - Archivos: sólo serán inviolables si están separados de los privados. - Inmunidad de jurisdicción: el cónsul honorario no goza de tal inmunidad; en caso de ser procesado penalmente, está obligado a comparecer ante las autoridades del Estado receptor, aunque las diligencias se practicarán con la deferencia debida por razón de su carácter oficial. - Exención fiscal: sólo refiere a la retribución percibida como cónsul honorario. - No extensión del régimen a los miembros de su familia. Lectura 9 8. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 9.1. Responsabilidad Internacional. El Derecho Internacional ha experimentado una importante evolución en materia de responsabilidad de sus sujetos. A modo de introducción a la temática, se distinguirán las características que tradicionalmente ha revestido la cuestión en el plano internacional, de las nuevas tendencias que hoy orientan los desarrollos jurídicos en la materia (Diez de Velasco, 1997). Premisas tradicionales •El origen de la responsabilidad internacional es el acto ilícito internacional como acto que contraría el Derecho Internacional. No hay responsabilidad por acciones no prohibidas. •La comisión de un acto ilícito genera una nueva relación de Estado a Estado. No se conciben otros sujetos activos o pasivos distintos a los propios Estados. •Dicha relación es bilateral, directa, entre el Estado titular de un derecho subjetivo lesionado por el acto ilícito y el Estado al que se le atribuye el acto. No hay posibilidad de acciones basadas en intereses no elevados a la categoría de derechos subjetivos. •Las consecuencias del acto ilícito internacional se traducen en una obligación de reparar a cargo del Estado al que el acto es atribuible. Nuevas tendencias •Admisión de una responsabilidad objetiva o por riesgo derivada de actividades no prohibidas pero generadoras de daños a terceros. •Irrupción de nuevos sujetos activos y pasivos de responsabilidad internacional. •Aceptación de la existencia de obligaciones para con la comunidad internacional en su conjunto (obligaciones erga omnes), cuyo cumplimiento podría ser exigido por cualquier Estado. •Constatación de la existencia de ciertos actos ilícitos que por atacar intereses fundamentales de dicha comunidad, adquieren especial gravedad. •Reconocimiento de distintos regímenes de responsabilidad que rebasan los límites de la reparación estricto sensu. 9.1.1. Principios Generales. Señala Barboza (1999) que el estado actual del derecho internacional general en materia de responsabilidad del Estado se encuentra expresado en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI), cuya versión más reciente es la adoptada por la CDI en su 53º período de sesiones Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 3 (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83 del 12 de diciembre de 2001. Se entiende que estos proyectos de artículos de la CDI resultan útiles para originar -con el tiempo y la práctica- nuevas normas consuetudinarias en un ámbito que carece hasta la fecha de normas convencionales de carácter general, debido a lo delicado y complejo del tema. Hasta la elaboración de estos proyectos, todo lo relativo a la responsabilidad del los Estados se incluía en las violaciones a las obligaciones que regían el tratamiento a los extranjeros. Era pues necesario ampliar el enfoque, a los fines de incluir otras situaciones resultantes del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un Estado, cualquiera sea la naturaleza de la obligación y la materia a que se refiriera. Para promover este cambio de enfoque, la CDI distinguió entre normas y obligaciones primarias secundarias de Derecho Internacional. Las normas secundarias son las que nacen de la violación de una obligación primaria, mientras que son primarias las que impone “primariamente” el Derecho Internacional a los Estados, sean éstas consuetudinarias o convencionales. Como ejemplo de normas primarias, se pueden citar todas las que imponen obligaciones primarias a un Estado parte en un tratado: en el caso de la Convención sobre Derecho del Mar, la norma que impone el deber del ribereño de respetar el paso inocente, o de no imponer gravámenes por el mero hecho del tránsito de un buque extranjero. Sería una norma secundaria por el contrario, la que establezca por ejemplo, la obligación de reparar el daño producido por el incumplimiento del Estado ribereño de las obligaciones primarias antes citadas. Éstas últimas son las normas típicas de la responsabilidad. La CDI parte además del reconocimiento de un principio esencial del Derecho Internacional: los hechos ilícitos de un Estado, acarrean responsabilidad internacional (Art. 1 del Proyecto). En otras palabras, esto significa que los hechos ilícitos crean nuevas relaciones jurídicas, y por ello, diferentes situaciones jurídicas subjetivas, que son aquellas en las que se encuentra el sujeto en relación con la norma: •Por un lado el derecho del sujeto (derecho subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir una reparación, y que reemplaza así al derecho subjetivo violado. •A este nuevo derecho subjetivo, le corresponde una obligación del autor de la violación, que consiste fundamentalmente en la obligación de reparar, que reemplaza a la obligación primaria violada. •Otra situación subjetiva es la facultad del sujeto (víctima) de imponer una sanción, a la cual no corresponde obligación alguna. Por lo tanto, el sujeto cuyo derecho ha sido violado, se encuentra en condición o bien de exigir una reparación al sujeto incumplidor, o bien de aplicarle una sanción. En el primer caso, al derecho subjetivo del sujeto lesionado le corresponde una nueva obligación a cargo del sujeto incumplidor; en el segundo, el sujeto lesionado tiene una facultad jurídica, que puede o no ejercer, sin que exista una obligación para la otra parte. En virtud de lo expuesto, la CDI definirá a la responsabilidad como “la situación de un sujeto de derecho internacional frente al derecho de otro sujeto a exigirle una reparación, o frente a la facultad de otro sujeto de imponerle una sanción”. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 4 Es importante destacar que en el Derecho Internacional actual, la reparación tiene prioridad sobre la sanción, debido a las dificultades que trae normalmente aparejadas la aplicación de sanciones, al no existir un órgano centralizado capaz de establecer mecanismos efectivos para su control. Por ello, si bien el mismo proyecto de la CDI prevé un supuesto de responsabilidad internacional agravada -violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de Derecho internacional general regulado en los arts. 40 y 41.-, las consecuencias de tal responsabilidad no incluyen en concreto ninguna sanción. En efecto, de acuerdo al artículo 41, los Estados sólo tienen el deber de cooperar para poner fin a la violación y de abstenerse de reconocer como lícita la situación creada, o de prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación. 9.1.2. Fundamento. Varios fundamentos han sido dados por la doctrina a la responsabilidad internacional del Estado: Grocio, apoyándose en la teoría romana de la culpa aquiliana, sostuvo que una comunidad no responde por los hechos de los individuos que la componen, sino cuando ella ha contribuido a su ejecución, por hecho propio o por su negligencia. La norma señalada por Grocio no tardó en ser desvirtuada. En 1649 Puffendorf enunció la presunción de que el Estado, salvo prueba en contrario, se encuentra en condiciones de impedir que sus nacionales ejecuten actos lesivos para los extranjeros. La noción de la culpa, que a juicio de Grocio debía ser empleada en circunstancias excepcionales, pasaba a ser regla principal, porque la culpa se presumía. En la teoría contemporánea se estima que la culpa es un elemento irrelevante, de carácter psicológico que puede servir para apreciar la conducta del funcionario del Estado autor del acto, pero no la conducta del Estado mismo: el Estado es responsable porque viola una obligación internacional, sin que la culpa de sus funcionarios sirva para establecer por sí misma la ilicitud del acto. El profesor Anzilotti introdujo la idea de que la responsabilidad del Estado es puramente objetiva; es el hecho ilícito hace responsable internacionalmente al Estado, excluyendo el dolo y la culpa, como elementos determinantes de dicha responsabilidad. En esta Teoría de la Responsabilidad Objetiva, la misma se basa en la relación de causalidad existente entre la actividad del Estado y el hecho contrario al Derecho Internacional. Sin embargo, ni la práctica de los Estados, ni la jurisprudencia internacional, han aceptado esta Teoría Objetiva que, supondría una expansión considerable del campo de la responsabilidad de los Estados. Solamente, se ha aceptado esta responsabilidad en circunstancias definidas en Tratados. Como ejemplo podemos citar la Convención sobre Responsabilidad Internacional por los daños causados por objetos espaciales, que establece que el Estado de lanzamiento es absolutamente responsable del pago de la compensación por daños causados por sus objetos espaciales. Bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones, el Instituto de Derecho Internacional elaboró una resolución sobre la responsabilidad internacional del Estado, en la cual se presenta como base de la responsabilidad el "incumplimiento de las obligaciones internacionales", condicionándolo con Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 5 la teoría de la culpa, es decir que esta responsabilidad del Estado no existe cuando el incumplimiento de la obligación no es consecuencia de la culpa de sus órganos, salvo que, una regla convencional o consuetudinaria admita la responsabilidad sin culpa. Otros autores, considerando el análisis de la jurisprudencia, sostienen que la responsabilidad se basa únicamente en la existencia de un hecho ilícito, es decir, en la violación de una norma de derecho internacional. Tiene un doble carácter, por un lado es, el complemento indispensable de toda norma positiva, por otro lado es, además, una responsabilidad objetiva. Es posible concluir diciendo que el fundamento de la responsabilidad es el hecho internacionalmente ilícito, consistente en la violación de una obligación internacional que crea para el Estado autor la obligación de reparar, mientras que hace surgir un derecho subjetivo a favor del Estado perjudicado, de exigir reparación. Esta es la postura más aceptada hoy en día, y es la que se encuentra receptada en el proyecto de artículos de la CDI mencionado supra. 9.2. Hecho internacionalmente ilícito. El origen de la responsabilidad internacional lo constituye el hecho ilícito internacional. 9.2.1. Concepto. Diez de Velasco define al hecho internacionalmente ilícito como “el acto atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción del Derecho Internacional, lesiona derechos de otro sujeto o sujetos de dicho ordenamiento, dando lugar entre otras consecuencias a la responsabilidad del sujeto autor del acto” (1997, p. 662). Por consiguiente, son dos los planos en que se expresaría la ilicitud: uno relativo al Derecho objetivo que resulta violado (es decir, una norma jurídica internacional), y otro relativo al derecho subjetivo que es lesionado como consecuencia del incumplimiento de la obligación impuesta al sujeto por la norma en cuestión. 9.2.2. Consecuencias. La consecuencia más característica del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el acto es atribuible, que generalmente se concreta en el deber de reparar, y que será analizada en el apartado 9.3. Sin embargo, también es posible distinguir en el Derecho Internacional otras consecuencias, tales como la nulidad del acto contrario al Derecho; la imposibilidad de hacer valer el acto frente a terceros (inoponibilidad); o la imposibilidad de alegar la cláusula rebus sic stantibus como causa para dar por terminado un tratado, o retirarse de él cuando el cambio fundamental de las circunstancias resulte de la violación del tratado por la parte que lo alega. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 6 Amén de ello, es importante señalar que el proyecto de la CDI sólo contempla las consecuencias del hecho ilícito derivadas de la responsabilidad internacional, por lo que en última instancia, la existencia de estas otras consecuencias dependerá de las circunstancias particulares de cada caso. 9.2.3. Elementos. El proyecto de la CDI en su artículo 2 refiere a los elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Dicho artículo señala que “hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.” En virtud de ello, es posible distinguir claramente un elemento subjetivo (acción u omisión atribuible al Estado) y un elemento objetivo (violación de una obligación internacional) cuyas características se analizarán a continuación. Elemento Subjetivo: Refiere a la presencia de una conducta (que puede ser positiva u omisiva) y a la posibilidad de atribuir esa conducta (en función de ciertas circunstancias) a un sujeto determinado, que en el plano internacional, será generalmente un Estado. Con relación al Estado en cuanto sujeto de Derecho Internacional, se refiere a la posibilidad de atribuir un comportamiento no a la o las personas que actuaron materialmente, sino al Estado mismo; de allí que interese determinar la calidad o no de órganos del mismo de las personas autoras del acto, así como de las condiciones en las que las mismas actúan (o dejan de hacerlo). Sin embargo, es importante realizar algunas observaciones al respecto: •El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir en una acción o una omisión. Ejemplo de omisiones son el no sancionar una ley cuya adopción era exigida por un tratado, o faltar a la diligencia debida exigida en la protección de los locales de una Misión diplomática. •Sólo conforme al Derecho Internacional cabe atribuir a un sujeto internacional una conducta al efecto de verificar la existencia del hecho ilícito (art. 3 del Proyecto). •Es importante destacar que el hecho de “atribuir” difiere del concepto de “imputar” en el sentido del derecho penal, en cuanto que no es posible predicar del Estado un estado de ánimo traducible en una falta o culpa propia de éste en cuanto tal. •No obstante, el problema de la culpa se puede presentar respecto a los órganos o agentes. ¿El comportamiento del órgano únicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en el ilícito de modo culposo? O por el contrario: ¿la simple violación objetiva del Derecho Internacional hace incurrir al Estado en responsabilidad? La posición dominante atribuye al Estado toda violación objetiva del Derecho Internacional por un órgano o agente del mismo, en cuanto que lo que interesa no es la actitud psicológica de los individuos, sino la conducta objetiva del Estado per se. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 7 •Por último, se comprueba en la jurisprudencia que en repetidas ocasiones se ha considerado necesario un mínimo de culpa o negligencia para que la infracción objetiva del derecho pueda atribuirse al Estado, haciéndolo internacionalmente responsable. Elemento Objetivo: El componente objetivo del hecho ilícito internacional consiste en que mediante el acto o comportamiento debe violarse una obligación (de acción o abstención) impuesta por el Derecho Internacional. Habrá violación de una obligación cuando un acto del sujeto no esté en conformidad con lo que de él exige esa obligación, a partir de un contraste entre el comportamiento real y el jurídicamente debido. Se verán a continuación algunos caracteres de la obligación internacional que debe ser violada para que surja la responsabilidad del sujeto: •Carácter internacional de la obligación: la obligación debe estar impuesta por una norma de Derecho Internacional. Se excluyen por lo tanto las derivadas de contratos entre Estados y personas extranjeras. •Origen de la obligación: se consagra el principio de indiferencia de la fuente, en cuanto que no interesa que se trate de una obligación impuesta por una norma consuetudinaria, un tratado, un principio general del derecho, una sentencia de un tribunal, o un acto vinculante de una organización internacional (art. 12 del Proyecto). •Vigencia de la obligación: para que exista responsabilidad, la obligación debe estar en vigor para el sujeto responsable al tiempo de la realización del acto contrario a derecho (art. 13 del Proyecto). •Contenido de la obligación: es irrelevante al efecto de calificar de internacionalmente ilícito un determinado hecho, aunque puede repercutir a la hora de determinar la gravedad del mismo, y con ello, el régimen de responsabilidad aplicable. El Daño: La CDI no hace alusión en su proyecto al daño o perjuicio como elemento autónomo del hecho internacionalmente ilícito, en cuanto que lo considera comprendido en el elemento objetivo. Sin embargo, es importante destacar que puede ser decisivo para medir el alcance de la responsabilidad, y es un requisito para que opere la violación de ciertas obligaciones (por ejemplo, la violación al deber de protección de locales diplomáticos extranjeros). Parte de la doctrina estima necesario por ello erigir al perjuicio o daño producido por el comportamiento ilícito del Estado en detrimento de otro Estado como elemento autónomo. Tal daño tiene normalmente naturaleza patrimonial o económica, pero puede también afectar intereses no materiales, como la dignidad del Estado. El daño puede consistir tanto en una lesión directa a los derechos de otro Estado (material o no material), como en una lesión ocasionada a un particular extranjero o a sus bienes, caso en el cual se dice que el daño es mediato. Como se verá más adelante, se prevén distintos tipos de reparación de acuerdo con el tipo de daño producido. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 8 9.3. Reparación. Como se mencionó supra, la consecuencia normal del hecho ilícito internacional es la responsabilidad del autor del mismo. Con ello, entra en juego la noción de daño o perjuicio resultante (para uno o varios sujetos) de la transgresión a una obligación jurídica a cargo de otro sujeto; hay un derecho subjetivo lesionado, y se es responsable por ello ante su titular. Ese daño generado con la comisión del hecho ilícito es el que da lugar habitualmente a la obligación de reparar. Cuando hablamos de reparación en un sentido amplio en el marco del Derecho Internacional, nos estamos refiriendo tanto a: •La compensación del perjuicio (reparación estricto sensu) •La cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad (en caso de que la situación ilícita persista o se prolongue en el tiempo). A este segundo aspecto se refiere el artículo 30. Del Proyecto de la CDI, que establece que “el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin si ese hecho continúa; b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen.” El primer inciso refiere a la cesación del hecho ilícito. Todo hecho ilícito es una amenaza contra la eficacia, la validez y por ende la existencia de la norma violada, especialmente si ésta es continuada. La obligación de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carácter continuo y su efecto es (sin perjuicio de la responsabilidad) imponer el cese de su acción u omisión ilícita. El inciso segundo se refiere a las seguridades y garantías de no repetición; constituyen una medida autónoma que tiene una función preventiva más que reparadora, y presupone el riesgo de repetición del mismo hecho. Es un remedio sui generis, que debe diferenciarse de otros modos de reparación. Cuando proceda o cuando las circunstancias demuestren que está el riesgo real de repetición, y la gravedad de la lesión sufrida por el lesionado lo justifiquen, procederán tales medidas. Es un remedio excepcional y se desestimarán las reclamaciones abusivas que menoscaben la dignidad del Estado autor. Enfocándonos en la reparación estricto sensu, señala el artículo 31 del Proyecto que el Estado responsable “está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.” El daño o perjuicio puede ser: En síntesis: existe unanimidad en la doctrina sobre la necesidad de que se reúnan determinados elementos para que se configure la responsabilidad internacional: 1) un acto u omisión imputable al Estado como persona jurídica (elemento subjetivo); 2) que dicho acto u omisión viole una obligación internacional, entre el Estado autor del acto u omisión y el Estado perjudicado (elemento objetivo); a ello, algunos autores agregan: 3) la existencia de un perjuicio que sea consecuencia de la acción u omisión. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 9 •Directo, cuando consiste tanto en una lesión inmediata de los derechos de otro Estado (como el incumplimiento del pago de un empréstito contraído por un Estado respecto de otro). •Indirecto, cuando se trata de una lesión que se inflige al Estado a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o sus representantes o de los bienes que les pertenecen a éstas (como una expropiación a una sociedad nacional de un Estado sin una indemnización suficiente por parte de otro Estado), caso en el cual hay un perjuicio mediato, en el que el Estado del cual es nacional la víctima asume la causa de ésta. En ambos casos, el perjuicio puede ser de naturaleza patrimonial (cuando se causa al Estado en su territorio o en sus bienes, sea en el país o en el exterior, en sus instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc.) o no patrimonial, (ofensa al pabellón del Estado, acto de autoridad realizado en territorio del Estado sin su consentimiento por otro Estado). Conectadas con estas distinciones, existen tres modalidades de reparación, entendidas como los diferentes medios con los que cuenta el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho ilícito que se le atribuye: la restitución, la indemnización o resarcimiento y la satisfacción. Al daño material (sea directo o indirecto) se le asigna la restitución en especie o indemnización; al daño moral infringido a un Estado, corresponde una satisfacción. La indemnización cubre el daño moral causado a los nacionales del Estado. A. La Restitución (restitutio in integrum) El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de todos los daños causados por el hecho ilícito. Dicho criterio ha sido consagrado por la CPJI (regla de Chorzow), y supone que el incumplimiento de un compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada, en la medida de lo posible borrar todas las consecuencias del acto ilícito y establecer la situación que según toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido (derogación de una ley contraria al Derecho Internacional, liberación de un extranjero detenido ilegalmente, restitución de bienes, documentos, liberación de buques capturados, etc.). A esta forma de reparación se refiere el artículo 35 del Proyecto de la CDI, cuando señala que el Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito. El mismo artículo sin embargo prevé dos excepciones a esta forma de reparación privilegiada: •Que la restitución no sea materialmente imposible (asesinato de una persona, desaparición o destrucción de bienes) •Que la restitución no entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización. En estos casos, que son los más frecuentes, operan las otras dos formas de reparación que se describirán a continuación. B. Indemnización El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución (art. 36). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 10 El principio de que la reparación debe cubrir todo el perjuicio, ha llevado a la jurisprudencia a incluir en ella la indemnización del lucro cesante, el pago de intereses y el resarcimiento de daños extra-patrimoniales; adoptándose igual criterio en el proyecto de la CDI. No se han reconocido, en cambio, reparaciones de tipo punitivo, ni se ha admitido el resarcimiento de daños indirectos (que no sean una consecuencia directa e inmediata del hecho ilícito). De allí que el Proyecto de la CDI defina a la indemnización como “el pago de una suma de dinero que cubre todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.” (Art. 36). Con relación a los intereses, se acepta el pago de los mismos en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado (Art. 37). Existen discrepancias en la doctrina respecto a la fecha inicial para su cómputo; lo más usual es tomar como referencia la fecha de producción del daño o el momento en que se fijó el monto de la indemnización principal o el de la interposición de demanda. Al respecto, el Proyecto prevé que los intereses “se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago.” Finalmente, en cuanto al lucro cesante, su cálculo genera dificultades en la práctica, en cuanto que por su naturaleza, depende de circunstancias que muchas veces resultan oscuras e inciertas. Barboza (1999) señala por ello que basta con la presunción de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos la pérdida no habría ocurrido. C. Satisfacción. Puede operar como una forma autónoma o un complemento a otros modos de reparación. Cubre el daño a la dignidad, al honor o prestigio del Estado, que se engloban en el llamado daño moral. La satisfacción puede tomar diferentes formas; así, puede consistir en un pedido de disculpas, o una indemnización simbólica, o la verificación por una instancia imparcial internacional del carácter ilícito del acto en cuestión, o si hay violación grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnización que refleje la gravedad de la violación. En el caso de que el hecho ilícito resulte de un comportamiento irregular grave de funcionarios, puede consistir en la adopción de medidas disciplinarias contra los responsables por parte del Estado autor y si proviene de un comportamiento criminal, su castigo por sanción penal. Al respecto, señala el artículo 37 del Proyecto que la satisfacción “…puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada…”; pero debe respetar siempre la proporcionalidad y no ser humillante para el Estado responsable. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 11 9.4. Causas de exoneración y modificación de la responsabilidad internacional. Señala Barboza (1999) que el efecto de estas causas (que el autor denomina de exclusión de la ilicitud) es convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita. El comportamiento de un Estado, cuando tienen lugar estas circunstancias, no constituye un hecho internacionalmente ilícito, o en otras palabras, cuando se verifica alguna de estas causales el Estado no tiene que observar la obligación internacional que normalmente debería respetar, por lo tanto no hay violación. Siguiendo el esquema presentado por el Proyecto de la CDI, tales circunstancias son: Consentimiento válido Legítima defensa Adopción de contramedidas Fuerza mayor Peligro extremo Estado de necesidad •Consentimiento válido prestado por un Estado a la comisión de un hecho determinado por otro Estado (art. 20). Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó previamente su consentimiento. No procede respecto a obligaciones de ius cogens ya que éstas no pueden ser afectadas por acuerdos entre Estados. •Legítima defensa, de conformidad con la Carta de la ONU (art. 21). En virtud de ello, la CDI señala que su empleo debe darse sólo en los casos en que tenga finalidad defensiva, esto es, que implique la oposición a un ataque violento de otro sujeto; destacando además su carácter de excepción a una norma por la que reserva a una autoridad centralizada el monopolio del uso de la fuerza. En el Módulo 4 se analizará en detalle esta causal, como excepción a la prohibición del uso de la fuerza. •Adopción de contramedidas, es decir un hecho ilícito que es consecuencia de, y respuesta a otro ilícito anterior (art. 22). Comprenden fundamentalmente las represalias, esto es, acciones que serían ilícitas sino fuera porque el hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho ilícito. Barboza (1999) señala que debe ser una medida legítima de acuerdo con el Derecho Internacional, es decir, que debe cumplir con los requisitos que aquel establece para que sea legal ver artículos 49 a 54 del Proyecto). •Fuerza mayor (fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto que hacen materialmente imposible cumplir con la obligación) (art. 23). Los Estados pueden quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad, en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación, ya sea Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 12 materialmente o porque una fuerza exterior se los impide, o porque no pueden percatarse de que el comportamiento seguido configura el de la prohibición legal. •Peligro extremo para la vida del autor del hecho ilícito o de personas confiadas a su cargo (art. 24). La causal refiere a la situación de necesidad en la que se encuentra un órgano de Estado que está actuando, y al que se le presenta la alternativa de violar una obligación internacional del Estado o poner en peligro su propia vida o de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional, en virtud de la cual, la conducta de ese órgano no puede ser atribuida al Estado. •Estado de necesidad. El Proyecto requiere dos condiciones para su configuración: a) que sea el único medio de salvaguardar un interés esencial del Estado; y b) no afecte ningún interés esencial del Estado respecto del que existía obligación. A su vez, se prevé que ningún Estado pueda invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad (art. 25). Esta última excepción no requiere mayor explicación. La primera refiere a que no se puede invocar la causal para evitar el cumplimiento de una obligación imperativa del Derecho Internacional, ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se puede invocar tal estado de necesidad. Va de suyo que el peligro que amenaza al interés esencial debe ser grave e inminente, y que debe haber proporcionalidad en la comparación de los intereses en juego. Al igual que en el estado de necesidad, en todos los demás casos se exige que el Estado en cuestión no haya contribuido a que se produzca el evento o situación que excluye la ilicitud. 9.5. Responsabilidad Internacional del Estado. Por regla general, se atribuyen al Estado los actos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal. Respecto a estos órganos y agentes del Estado, es importante realizar las siguientes aclaraciones: •Es el derecho interno el que define qué personas o entidades revisten el carácter de órganos (Art. 4.2). •Sólo se considerarán actos del Estado, desde el punto de vista internacional, los realizados por personas que actúan en calidad de tales órganos, sin que quepa por ende atribuirle los realizados por esas personas a título puramente privado (Art. 4.1). •La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un acto instantáneo, bien en una cadena de actos constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 13 •Para la atribución de responsabilidad a un Estado por actos de órganos suyos, es indiferente la pertenencia de aquel a cualquiera de los poderes clásicos (legislativo, ejecutivo, judicial) (Art. 4.1). •Tampoco es relevante el carácter internacional o interno de las funciones del órgano, ni cual sea su posición, superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado, pudiendo pertenecer al gobierno central o a una división territorial del mismo (Art. 4.1). Además de esta caracterización general, el mismo Proyecto prevé ciertas situaciones especiales de responsabilidad estatal vinculadas con el ejercicio de prerrogativas públicas, y que están previstas en los artículos4 a 11 del Proyecto. Así, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional: •El comportamiento de toda persona o entidad que no sea parte del Estado, pero esté facultada por éste para ejercer atribuciones públicas (art. 5). •El comportamiento de un órgano de otro Estado puesto a disposición del primer Estado (p.e. fuerzas de seguridad), siempre que actúe en ejercicio de atribuciones de poder público de ese Estado (art. 6). La solución aparece avalada por la doctrina y jurisprudencia, a condición de que la actuación del órgano quede bajo el control del Estado. A contrario sensu, la responsabilidad del Estado territorial queda descartada en los casos de actuación en su territorio de órganos de otro Estado o de una Organización Internacional que actúen en calidad de tales, salvo que dicho Estado hubiera de responder por los actos de sus propios órganos, al mostrar éstos una intolerable pasividad, ante actos perjudiciales para terceros Estados, causados por el órgano del Estado u Organización operante en su territorio. •El comportamiento de una persona o grupo de personas que actúan de hecho según las instrucciones o bajo la dirección o el control del Estado (art. 8). Barboza cita como ejemplo de este supuesto el Asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, cuando un grupo de iraníes ocupó en 1979 la embajada de dicho Estado tomando a sus miembros como rehenes. En el caso, la Corte Internacional de Justicia consideró que los militantes autores de los hechos debían ser considerados agentes del Estado iraní, por cuyos actos el propio Estado era responsable. •El comportamiento de una persona o grupo de personas que ejercen de hecho atribuciones públicas en ausencia o defecto de autoridades oficiales y en circunstancias que exigen el ejercicio de tales atribuciones (art. 9.). Tal podría ser el caso de personas que ante la necesidad asumen prerrogativas públicas, por ejemplo si una catástrofe natural o una guerra deja sin autoridades a una localidad. •El comportamiento de un movimiento insurreccional es atribuible al Estado en dos situaciones: a) cuando se convierte en el nuevo gobierno del Estado, es decir, cuando triunfa (Art. 10.1); b) cuando logra establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración caso en el que se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional (Art. 10.2). Respecto a los actos de los particulares (excepto que configuren alguno de los supuestos recién descriptos), la regla general es, la no atribución de los Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 14 mismos al Estado, lo que no significa que el Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales actos. En ese caso, y según la doctrina dominante, el Estado no estaría asumiendo como suyos los actos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios actos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección. Finalmente, se aclara que el hecho de que el representante del Estado se extralimite en su competencia o contravenga sus instrucciones no hace desaparecer el carácter de hecho del Estado (art. 7). Esto condice con la práctica estatal y la jurisprudencia, que se orientan hacia la admisión del principio de la atribución al Estado de los actos ultra vires o no autorizados por sus órganos o agentes. 9.6. Responsabilidad Internacional de entes no estatales. La evolución del Derecho Internacional, ha ido de la mano del reconocimiento de nuevos sujetos de derecho tales como las organizaciones internacionales y, de modo más restringido, el individuo, a los que se les ha reconocido concomitantemente como sujetos activos y pasivos de responsabilidad. Con respecto a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, al reconocérseles personalidad jurídica internacional, se entiende que las mismas son titulares no sólo de derechos sino también de deberes, y por ende, son responsables directamente por los actos jurídicos internacionales que los infrinjan. Son diversos pues los supuestos que pueden dar origen a la responsabilidad de los Organismos Internacionales; entre ellos podemos mencionar: a) el quebrantamiento por la Organización de un tratado concluido con un Estado u otra organización; b) cuando como consecuencia de actividades operacionales puede atribuirse a una organización actos dañosos cometidos por sus órganos o agentes que puedan ser invocados como generadores de responsabilidad en el ámbito internacional (tal fue el caso de las indemnizaciones acordadas por la ONU a Bélgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daños con motivo de las operaciones de la Organización en el Congo); c) el daño que puede surgir en las relaciones jurídicas entre la Organización y sus funcionario o agentes; d) en los acuerdos de sede u otros que rigen las actividades de la organización en el territorio de un Estado se incluyen generalmente cláusulas relativas a la exclusión de responsabilidad internacional de Estado territorial por actos propios de la organización; y e) la organización también puede ser responsable por los actos de administración internacional de territorios (por ejemplo cuando la ONU tenía la administración de Nueva Guinea Occidental). También podrían darse supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo si la organización realiza actividades que puedan caer bajo este supuesto, que se analizará en el apartado siguiente. Lo relativo a la responsabilidad del individuo ya fue analizado en el Módulo 1, al referirnos a la personalidad pasiva del mismo (Ver unidad 3). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 15 9.7. Responsabilidad Internacional por actos no prohibidos. Se entiende por responsabilidad internacional por actos no prohibidos aquella que se produce sin violación de obligaciones. En el derecho interno se la denomina responsabilidad objetiva o por riesgo; esto es, una responsabilidad sin culpa que admite escasas excepciones. Este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades que aunque riesgosas, son lícitas: la responsabilidad es una consecuencia de los daños causados por la actividad, no obstante la diligencia empleada para evitarlos. Si se produce un daño y la relación causal queda establecida, debe pues indemnizarse, aunque no haya culpa, como ocurre con las indemnizaciones por accidentes de trabajo en la legislación interna. Se entiende que las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente útiles o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. Los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran caer sobre el operador o empresario originarían un enriquecimiento sin causa. Ahora bien, siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado que los costos solo estuvieran a cargo del operador: por ello, éste aumenta el precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros a la sociedad en general. Se trata de un concepto cuya aplicación ha sido muy discutida por la doctrina en el plano internacional. Algunos autores niegan la existencia de este segundo tipo de responsabilidad, entendiendo el deber de reparar el eventual daño derivado de actividades licitas no como un producto de la responsabilidad, sino como garantía. Sin embargo, en la actualidad, la mayor parte de la doctrina admite la existencia de este tipo de responsabilidad en sectores como la exploración espacial, la utilización de la energía nuclear o las actividades susceptibles de afectar al medio ambiente. Es decir, la Teoría de la Responsabilidad por Riesgo es aplicable, no como principio general de la responsabilidad, sino en ciertas condiciones y circunstancias bien definidas por convenios internacionales. Mientras algunas de estas reglas se refieren básicamente a la responsabilidad internacional del Estado como las contenidas en los convenios sobre actividades espaciales, otras se centran en la responsabilidad civil con arreglo a un derecho interno aplicable, como muchas sobre la utilización pacífica de la energía nuclear, la contaminación del mar por hidrocarburos u otras sustancias o contaminación transfronteriza; e inclusive, algunas adoptan soluciones híbridas que ponen en concurrencia los dos planos de responsabilidad de Derecho Internacional y de derecho interno como en el Derecho del Mar lo que, como señala Diez de Velasco (1997), provoca ambigüedades y complicaciones. En virtud de las dificultades que presenta este ámbito, la CDI decidió incluir el tema en su agenda, poniendo especial énfasis en el riesgo ambiental causado por la actividad humana y acrecentado por el progreso industrial y tecnológico. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 16 Resultado del trabajo de la Comisión ha sido el Proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) aplicable a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañen el “riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.” (Art. 1). El riesgo de causar un daño transfronterizo sensible abarca los riesgos que se presentan “…como una alta probabilidad de causar daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño transfronterizo catastrófico…” (Art. 2.a); entendiéndose por daño transfronterizo “…el daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados interesados fronteras comunes.” (Art. 2.c). Se trata de un régimen fundado sobre la idea de la prevención, basada en la debida diligencia: de allí que se estipule la obligación del Estado de origen de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir el daño o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. (Art. 3) Ello presupone ante todo la necesidad de obtener una autorización previa para la realización de las actividades riesgosas comprendidas en el ámbito del proyecto, otorgada por el Estado bajo cuya jurisdicción o control van a realizarse tales actividades (Art. 6). La concesión de la autorización deberá fundarse en una evaluación del daño transfronterizo que pueda causar esa actividad, incluida la evaluación del impacto ambiental (Art. 7). En el caso de que existiese riesgo, el Estado de origen deberá hacer la oportuna notificación del mismo y de la evaluación realizada al Estado que pueda resultar afectado transmitiéndole la información técnica disponible y toda otra información pertinente en que se base la evaluación. El Estado de origen no tomará decisión alguna con respecto a la autorización de la actividad antes de que reciba, dentro de un plazo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda resultar afectado (Art. 8). Además de esta obligación de informar, los Estados interesados deben consultarse y cooperar en la adopción y aplicación de medidas preventivas basadas en soluciones equitativas, sin perjuicio de que a falta de acuerdo, el Estado de origen prosiga la actividad bajo su responsabilidad, para lo cual deberá tener en cuenta, no obstante, los intereses del Estado que pueda resultar afectado (Art. 9). Otro trabajo complementario de la CDI en este ámbito es el “Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas” (2006). Los propósitos del proyecto son, por una parte, garantizar una indemnización “pronta y adecuada” de las víctimas de un daño transfronterizo y, por la otra, “preservar y proteger el medio ambiente” en caso de que se produzca tal daño, teniendo como propósito la atenuación del daño causado al medio ambiente y su restauración o restablecimiento. El Derecho Internacional general no ofrece suficiente protección frente a las consecuencias dañosas derivadas de actividades lícitas que resultan necesarias. Es necesario por ello avanzar en el desarrollo progresivo del derecho en este ámbito, a través de nuevos tratados internacionales. Los Estados se esfuerzan por regular esta materia a través de regímenes convencionales cada vez más abundantes y detallados. Estos regímenes incluyen reglas de prevención (basadas en la doble idea del equilibrio de intereses y la obligación de debida diligencia) y de reparación (obligación de indemnizar a las víctimas de los accidentes que no se hayan podido prevenir). Lectura 10 10. ARREGLO PACÍFICO DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES 10.1. Controversias internacionales. El Derecho Internacional contemporáneo se asienta sobre el principio de solución pacífica de las controversias entre los sujetos internacionales, con exclusión de cualquier método violento. Ello a su vez, es una consecuencia del principio complementario de prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, que será analizado en detalle en la próxima unidad. 10.1.1. Concepto. Una controversia internacional puede ser definida como un “desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados.” (CPJI, Caso Mavrommatis, 1924). Esta definición es aceptable para las diferencias regidas por el Derecho Internacional, si tenemos en cuenta que: a) las personas a las que se refiere tienen que ser sujetos del ordenamiento internacional y preferentemente se dan entre Estados; las diferencias entre personas privadas o entre éstas y los Estados no son controversias internacionales b) las diferencias suponen una discrepancia entre las partes, no sólo en cuestiones jurídicas, sino también cuestiones de hecho como temas de límites, fronteras, etc.; c) para que exista una diferencia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su verdadero contenido y que objetivamente sea identificable. La definición de la CPJI es considerada demasiado amplia por la doctrina; de allí que, en sentido más estricto, Diez de Velasco (1997) señala que una controversia internacional surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una declaración concreta basada en un incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la rechaza. Barboza (1999) recoge la distinción que realiza la doctrina y la práctica internacional entre dos clases de controversias internacionales: Controversias jurídicas: En ellas, las partes se encuentran en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente. Controversias políticas: En ellas, una de las partes busca la modificación del derecho existente. Difícilmente puedan solucionarse sino en el plano de los hechos. Salvo casos excepcionales, la inmensa mayoría de las diferencias entre los Estados tienen carácter mixto, predominando según los casos, el político o el jurídico. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 3 Desde otro punto de vista se ha distinguido también entre las diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables, según exista o no acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo arbitral o judicial. Ello es así, porque como se verá más adelante, en el estado actual del Derecho Internacional ningún sujeto del mismo puede ser sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento. 10.1.2. Principios que rigen el arreglo de controversias internacionales. Tradicionalmente, se distinguía entre medios de solución de diferencias pacíficos y no pacíficos, en cuanto que el uso de la fuerza era considerado un medio lícito de arreglo de las controversias. En efecto, recién en el siglo XX, se configura la obligación de resolver las diferencias por medios pacíficos. Así, la Carta de Organización de Naciones Unidas consagra con carácter general la prohibición del uso de la fuerza en los siguientes términos: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.” (Art. 2.4). Si bien el principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza será analizado en la Unidad siguiente, es importante adelantar que la importancia del mismo hace que se lo considere como una norma imperativa del Derecho Internacional o norma de ius cogens. De manera concomitante al desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza, se fue estableciendo en el Derecho Internacional un principio que resulta su consecuencia lógica: el de la solución pacífica de las controversias. Los primeros intentos de codificación de los métodos para la solución de diferencias se dieron en el marco de las Conferencias de la Haya de 1899 y 1907. En la Carta de las Naciones Unidas se establece: “Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.” (Art 33.1) Con posterioridad, diversos tratados multilaterales incluirán tales procedimientos de solución pacífica, tales como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) que establece en su Art. 65(3) al tratar sobre la nulidad de los Tratados: Si por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el articulo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Este principio de arreglo pacífico de las controversias presenta dos características: Se trata de una obligación general impuesta por el Derecho Internacional por la cual los Estados deben arreglar sus controversias por medios pacíficos. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 4 Los Estados conservan una amplia libertad en la elección de los medios para la solución de sus controversias. Al respecto existen distintas posturas: Es una obligación de ius cogens. El fundamento de esta postura es el Art. 2.3 de la Carta: “los miembros arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia”. Es una obligación de comportamiento, no de resultado. El fundamento de esta postura es el lenguaje utilizado por el artículo 33 de la Carta antes transcripto (“tratarán de buscarle solución”) y otros documentos internacionales como la Resolución 2625 que utilizan términos similares, sumado al principio de libertad de elección de los medios. Por ello, su incumplimiento es difícil de probar y resulta de problemática sanción. Es una obligación Sui Generis, cuyo cumplimiento se basa en la buena fe de las partes. Esta es la postura de Barboza (1999), quien sostiene que el contenido de la obligación consiste en sentarse a la mesa de negociaciones para emprenderlas de buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo, ya que de ser así, la obligación de cada. uno dependería de la actitud de otro. El fundamento de esta postura son las sentencias de la CPJI (Tráfico Ferroviario entre Lituania y Polonia) y la CIJ (Asunto relativo a la Plataforma Continental del Mar del Norte) en las que dichos tribunales internacionales afirman que las partes están obligadas a entablar negociaciones con miras de lograr un acuerdo, lo que no se condice con una negociación meramente formal o en la que las partes mantienen posiciones intransigentes. No parece pues existir una obligación de ius cogens que obligue a las partes a arribar a un acuerdo; lo que sí resulta una obligación imperativa para todo Estado, es la de no resolver la controversia por la fuerza. Respeto a la segunda característica de este principio, esto es, a la libre elección de los medios, ésta tiene su fundamento en el fallo de la CIJ en el caso del Estatuto de Carelia oriental, en el cual el tribunal declara que “ningún estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Estados a la mediación, arbitraje o cualquier otro medio sin su consentimiento.” Ello significa que las partes en una controversia no pueden ser obligadas a seguir un procedimiento en particular, aunque sí están obligadas a tratar de resolverla por algún medio. El principio de solución pacífica de controversias: ¿es una obligación de ius cogens? Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 5 10.2. Procedimientos diplomáticos. Los procedimientos diplomáticos son aquellos en los que intervienen los órganos normales de las relaciones internacionales, como los agentes diplomáticos, ministros de relaciones exteriores, etc. Dentro de ellos cabe mencionar la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y la conciliación. La característica principal de estos procedimientos no es la de resolver directamente la diferencia, sino que su función es facilitar la solución por medio del acuerdo entre los Estados interesados; es decir, preparan el camino del entendimiento entre los Estados que se articula generalmente en un acuerdo (Diez de Velasco, 1997). 10.2.1. Negociación. Es el método más utilizado. Consiste en el contacto directo entre las partes en la controversia. Normalmente, las negociaciones se realizan a través de agentes diplomáticos, o bien en el seno de una Conferencia Internacional convocada al efecto, y pueden tener lugar mediante conversaciones o intercambio de notas y propuestas. Terminan, generalmente, en declaraciones o comunicados que dan cuenta de lo ocurrido, y en caso de éxito, en acuerdos entre las partes. Con frecuencia las negociaciones directas están previstas en los Tratados, como medio previo a la arbitral o judicial; cumplen así la misión de definir el objeto de la controversia y los términos generales de la misma. Barboza (1999) señala como ventajas derivadas del uso de este procedimiento: la relación directa y exclusiva entre las partes y falta de formalismo. Sin embargo, presenta los inconvenientes derivados de la asimetría política y económica entre los Estados que posibilita la imposición del más fuerte. 10.2.2. Buenos oficios y mediación. En estos procedimientos ya interviene un tercero, sea un Estado o una personalidad internacional, o un representante de un organismo internacional que busca facilitar la solución. Tanto en los buenos oficios come en la mediación, la intervención del tercero puede ser solicitada por las partes u ofrecida por éste. Buenos oficios Los buenos oficios no tienen otro alcance que poner en contacto a las partes distanciadas, facilitar su acercamiento, para hacer posible las negociaciones directas. En suma, la función del tercero se limita a ser un simple intermediario, sin posibilidad de proponer soluciones. Se trata de una acción amistosa de un tercer Estado, personalidad internacional relevante u Organización Internacional. Mediación Este método se caracteriza por la intervención de un tercer sujeto internacional, pero se diferencia de los buenos oficios en que el mediador Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 6 interviene no sólo intentando poner de acuerdo a las partes, sino también proponiéndoles una solución. La propuesta no es vinculante para las partes, y en caso de no aceptación, el mediador puede presentar nuevas propuestas. 10.2.3. Investigación o encuesta y conciliación. Investigación La investigación internacional es un método creado por las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907 sobre solución pacífica de los conflictos internacionales. También fue objeto de los tratados Bryan que impusieron comisiones investigadoras en controversias entre EEUU y otros países. El Protocolo I de 1977 de las Convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario prevé una comisión permanente de investigación. Consiste en encargar, mediante acuerdo de las partes, a una comisión especial (llamada Comisión Internacional de Investigación), el esclarecimiento de una controversia proveniente de una cuestión de hecho, a fin de que dicha comisión, una vez realizado un estudio imparcial, expida un informe que contenga un análisis objetivo y claro del hecho acaecido. Este informe no tiene el carácter de un fallo, pero sus conclusiones habilitan a las partes a llegar a un entendimiento. Las Convenciones de La Haya no imponen dichas comisiones, sino que, por el contrario, su constitución es voluntaria. Conciliación La conciliación puede definirse como la intervención en el arreglo de una controversia internacional, de un órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de la partes en litigio, encargado de examinar todos los aspectos del mismo y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes. Las funciones de las Comisiones de Conciliación son triples: a) determinación de los puntos del hecho; b) fijación de los puntos de derecho; c) informe con una propuesta de solución. De esta manera, se advierte la diferencia con las Comisiones de Investigación, pues estas últimas no formulan propuestas de arreglo y se limitan a la fijación de los hechos. La conciliación internacional esta reglamentada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales de codificación, estableciéndose en algunos casos su obligatoriedad. 10.3. Procedimientos Jurisdiccionales. Los medios jurídicos son aquellos que suponen un sometimiento voluntario de las partes a un órgano judicial -creado ad hoc en el caso del arbitraje o a un órgano preexistente en el arreglo judicial-, que solucione las diferencias en base al Derecho Internacional, salvo las decisiones ex aequo et bono, conteniéndose dicha solución en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 7 Barboza (1999) señala como semejanzas entre ambos procedimientos las siguientes: •La aceptación de la jurisdicción en ambos casos es voluntaria. •Tanto el laudo como la sentencia son de cumplimiento obligatorio para las partes. •El fundamento de esta obligación es el tratado o compromiso previo en que las partes fijan la competencia del árbitro (arbitraje) o someten el caso al tribunal que se trate (arreglo judicial). •Si las partes no cumplen el laudo o sentencia, la consecuencia es la responsabilidad internacional de las mismas. Se señalan a su vez como diferencias: •El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimiento de un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. •El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente con jueces ya designados, procedimiento preestablecido y competencia general dentro de la que debe caer el caso en cuestión. Ejemplos de tribunales permanentes son la CIJ y el Tribunal del Derecho del Mar. 10.3.1. Arbitraje. Se trata de una institución de larga historia en el Derecho Internacional. Utilizada desde la Edad Media, decaerá con el surgimiento de los Estados nacionales, resurgiendo recién en el siglo XX. Los Convenios de la Haya de 1899 y 1907 establecen que el arbitraje internacional “tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados por jueces de su propia elección y sobre la base del respeto a la ley. El recurso al arbitraje implica el compromiso de someterse al laudo de buena fe.” Los Convenios mencionados crean la Corte Permanente de Arbitraje (CPA), que en realidad consiste en una lista de juristas formada a razón de cuatro por Estado. Los litigantes eligen los que formarán el tribunal. Si bien ha funcionado poco en la práctica, ha sido un importante antecedente de este procedimiento en el plano internacional. El arbitraje consiste en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal entre las partes, a la decisión de un tercero (que puede ser una persona o varias) a fin de que, previo un procedimiento contencioso ante ese tribunal, dicte un fallo definitivo (laudo arbitral). La designación de los árbitros es una facultad de las partes, excepto que estas mismas hayan estipulado otra cosa. Lo normal es que cada parte nombre uno o dos árbitros, según que el tribunal se componga de tres o cinco miembros, y que al presidente lo designe un tercer Estado o bien las partes de común acuerdo. Como ya se señaló, el órgano arbitral, es por regla un órgano ad hoc y temporal, esto es creado para resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictada la sentencia. En cuanto a las clases de arbitraje, Diez de Velasco distingue entre el arbitraje ocasional, cuando determinada divergencia existente es sometida por las partes a ese procedimiento, celebrando para ello un acuerdo especial; y tiene carácter institucional cuando dos o más Estados se obligan Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 8 a dar solución, por medio del arbitraje, a las divergencias que, eventualmente, se produzcan en el futuro y no logren resolver por vía diplomática. El arbitraje institucional por su parte es limitado, cuando se excluyen las divergencias de cierta naturaleza; y es ilimitado, si no se formula ninguna exclusión. Esta clasificación se relaciona estrechamente con la que propone Barboza (1999) quien, sobre la base del momento en el que se presta el consentimiento, distingue entre: •Arbitraje facultativo: Es aquel en el que las partes pactan el arbitraje después de nacida la controversia mediante un tratado en el que eligen los árbitros, modalidades de funcionamiento, objeto del litigio, derecho aplicable, procedimiento, etc. •Arbitraje obligatorio: En él, las partes acuerdan antes de la controversia, someter todas o algunas futuras disputas ante un órgano arbitral (tratados generales de arbitraje) o bien incluyen en un tratado sobre otra materia una cláusula compromisoria para ir a arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretación o aplicación de ese tratado. Para instrumentar el arbitraje, en todos los casos, se firma entre las partes un compromiso arbitral, en el que se individualiza la cuestión y delinea la competencia del árbitro al fijar los términos de la diferencia. Éste debe contener ciertas cláusulas fundamentales, tales como las concernientes a la forma y el plazo para la designación del tribunal y para constituirlo; la definición clara y precisa de la cuestión o cuestiones cuya decisión se le encomienda; las normas de fondo que debe aplicar, es decir, si han de ser las del Derecho Internacional o las de la equidad, o ambas a la vez; las normas del procedimiento que han de observarse en el juicio, o bien la autorización expresa al tribunal para fijarlas por sí mismo; el término dentro del cual deberá dictar sentencia y el modo de cubrir las costas y demás erogaciones. Otras cláusulas que, de menor importancia, son útiles, pueden ser: las referentes a la sede del tribunal, la autorización a las partes para hacerse representar por agentes y defender por abogados, entre otras. En cuanto al procedimiento, ya se expresó que sus reglas son establecidas por las partes en el compromiso arbitral. Puesto que el juicio arbitral es contencioso, tales reglas se inspiran siempre en el doble propósito de asegurar que ambas partes sean debidamente oídas y de que el tribunal dispondrá de libertad para la apreciación de las pruebas. Normalmente, el procedimiento es flexible y poco formal, comprendiendo dos fases: Instrucción escrita: implica la presentación de memorias y contra memorias, réplicas y dúplicas. Audiencias orales: los abogados y agentes de las partes discuten la cuestión planteada y examinan la prueba. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral. El laudo arbitral se redacta por escrito y contiene generalmente una exposición de motivos de hecho y de derecho y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho. Es obligatorio para las partes, y es válido sin necesidad de aceptación o ratificación por las partes, y produce entre éstas el efecto de cosa juzgada. Contra la sentencia no cabe recurso de apelación o casación, pues no hay un tribunal u órgano superior, salvo que así se acuerde entre las partes. No obstante, se admiten tres tipos de recursos: Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 9 Interpretación: cuando surjan controversias respecto a la interpretación o alcance del laudo. Revisión: Cuando una parte alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Este hecho debió ser desconocido por la parte que lo alega y el Tribunal, y su naturaleza tal que ejerza una influencia decisiva sobre la sentencia. Nulidad: Se trata de un recurso excepcional, en caso de vicios importantes. En cuanto a las causales admitidas, el Modelo de Reglas sobre procedimiento arbitral de la CDI prevé las siguientes: exceso de poder del tribunal, corrupción de un miembro, falta de motivación de la sentencia o infracción grave al procedimiento y nulidad del convenio en que figura la estipulación o compromiso arbitral 10.3.2. Arreglo judicial. Es un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente integrado por jueces independientes constituido de forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del Derecho Internacional (o excepcionalmente ex aequo ex bono a pedido de las partes) y a través de un procedimiento preestablecido. Si bien tienen similitudes con los tribunales nacionales, se diferencian de éstos en cuanto que la jurisdicción internacional es siempre voluntaria y no se disponen de órganos ejecutivos para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Se señalan como antecedentes de tribunales internacionales permanentes el Tribunal de Presas; el Tribunal Centroamericano de Justicia (que actuó entre 1908 y 1918); y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, creado por el Pacto de la Sociedad de las Naciones (que funcionó entre 1922 y 1939), antecedente fundamental de la actual Corte Internacional de Justicia. Existen además cortes regionales, como la de las Comunidades Europeas en Luxemburgo, o la de los Países del Pacto Andino (Acuerdo de Cartagena de 1969). En materia de derechos humanos, destacan por su parte la Corte Interamericana de DDHH (Pacto de San José de 1969) y la Corte Europea (1950). También existen tribunales con competencias específicas creados por convenciones multilaterales, como el Tribunal del Derecho del Mar (CONVEMAR, 1982); y tribunales creados por el Consejo de Seguridad con competencias para juzgar a los criminales internacionales como los de Ruanda y la Ex Yugoeslavia. Finalmente, pero no menos importante, existe una Corte Penal Internacional con competencia para juzgar crímenes internacionales, creada por el Tratado de Roma de 1998 y en funcionamiento desde el año 2002. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 10 10.4. Tribunal Internacional de Justicia. El nacimiento del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ o CIJ) está ligado a la Organización de Naciones Unidas, de la cual es el órgano judicial principal. Su Estatuto es parte de la Carta de dicha Organización y está basado en el de la CPJI (Art. 92). De acuerdo con el Art. 93 de la Carta, todo miembro de la ONU es ipso facto parte del Estatuto, y aún los no miembros pueden serlo, de acuerdo con las condiciones fijadas por la A.G. a recomendación del C.S. 10.4.1. Organización. El TIJ no sólo es un órgano principal de las NU sino que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial, compuesto por un cuerpo de magistrados o jueces (que forman un cuerpo de magistrados independientes) y de un Secretario. Está organizado de forma que pueda funcionar de una manera permanente y tiene su sede en La Haya. De acuerdo con el Estatuto, el Tribunal está integrado por quince jueces (Art. 3) elegidos a partir de una nómina de candidatos propuestos por los grupos nacionales de la CPA (Art. 4), procurando que estén representados las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo (Art. 9). Con las personas designadas por los distintos grupos nacionales, el Secretario General de las NU elabora una lista por orden alfabético que presentará ante la Asamblea General y el Consejo de Seguridad (Art. 7), quienes votarán independientemente (Art. 8), debiendo obtener la misma persona o candidato la mayoría absoluta de votos en los dos órganos (Art. 10). La duración del mandato de los jueces es de 9 años y son reelegibles, pudiendo renunciar y ser separados de sus cargos (Art. 13). Existe en el TIJ la figura del juez ad hoc, que está prevista para las causas en las que no haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes, caso en el cual cada parte podrá designar uno (Art. 31.3). De igual manera, si la Corte incluyere entre los magistrados de conocimiento uno de la nacionalidad de una de las partes, la otra podrá designar un juez de su elección (Art. 31.2). En consecuencia, los magistrados de la misma nacionalidad de cada una de las partes conservan su derecho a permanecer en la vista de la causa, no pudiendo ser recusado (Art. 31.1). El Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales o en salas de procedimiento sumario. Lo normal es que ejerza sus funciones en sesión plenaria, con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de nueve, ya que con menor número no podrá funcionar (Art. 25). Podrán constituirse salas especiales de tres o más magistrados para determinados asuntos como los relativos al trabajo, transito y comunicaciones (Art. 26). La sala de procedimientos sumarios se constituirá anualmente por 5 magistrados y puede, a petición de partes, oír y fallar los asuntos sumariamente (Art. 29). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 11 10.4.2. Competencia. Es necesario distinguir dos tipos de competencia: la contenciosa y la consultiva. Competencia contenciosa del Tribunal Dentro de ella, distinguiremos la competencia que le corresponde a la Corte por razón de las personas, y por razón de la materia: •Por razón de las personas, sólo los Estados podrán ser partes en casos ante la Corte (Art. 34); los particulares (sean personas físicas o jurídicas) no tienen acceso. Las Organizaciones Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional, tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal. Son dos los grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el Tribunal: a) los Estados que sean parte en el Estatuto del Tribunal, dentro de los que se pueden distinguir los que sean miembro de las NU y los que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones exigidas por la A.G.; b) los Estados que no sean parte en el Estatuto, en las condiciones fijadas por el Consejo de Seguridad (Art. 35). •Por razón de la materia, el Tribunal es competente para entender en todas las diferencias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados, y en todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o tratados y convenciones vigentes (Art. 36.1). Para ello, es necesario que las partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal. Las formas de aceptación de la competencia contenciosa de la Corte son las siguientes: •Por medio de acuerdos especiales, llamados compromisos, con las mismas características señaladas que en el caso del arbitraje. •Por medio de tratados o convenciones vigentes en los que se prevé la competencia del Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro (llamadas cláusulas compromisorias). •Aceptación del mecanismo de la jurisdicción obligatoria del TIJ mediante la aceptación de la cláusula facultativa, prevista en el Art. 36.2 del Estatuto, que estipula: “Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.” •Por aplicación del principio del forum prorrogatum, fundado en el consentimiento de las partes. Se trata de la aceptación tácita o indirecta de la competencia de la Corte, deducida de comportamientos tales como contestar a una demanda unilateral de otro Estado o realizar otros actos de procedimiento, la aceptación mediante una carta, etc. que sirven de base al tribunal para declarar su propia competencia. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 12 Competencia consultiva del Tribunal Al igual que respecto a la competencia contenciosa, distinguiremos: •Desde el punto de vista de la competencia en razón de las personas, las organizaciones internacionales pueden pedir dictámenes, no así los Estados (aunque sí pueden intervenir ante el Tribunal mediante exposiciones; Art. 66). La A.G. y el C.S. (así como también otros órganos de la ONU y sus organismos especializados que sean autorizados por la A.G.) tienen derecho a pedir dictámenes a la Corte (Art. 96 de la Carta). •En cuanto a la competencia en razón de la materia, la Corte es competente en vía consultiva para pronunciarse sobre cualquier cuestión jurídica, según el Art. 65 del Estatuto y 96 de la Carta. Quedan por ello fuera las cuestiones políticas de hecho. Puede tratarse de una cuestión abstracta o concreta. Las opiniones consultivas carecen de obligatoriedad pero en ciertos casos son vinculantes; por ejemplo, para las cuestiones entre organizaciones internacionales o entre éstas y Estados, en la interpretación o aplicación del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados entre Estados de 1986. 10.4.3. Procedimientos. Procedimiento contencioso La iniciación del procedimiento puede producirse por dos vías: •El asunto se lleva por las partes mediante notificación del compromiso, que es un acuerdo previo y formal entre Estados para someter una cuestión concreta al TIJ. •El asunto se lleva por alguna de las partes mediante solicitud escrita (demanda) dirigida al Secretario, lo que implica que las partes han aceptado previamente y de modo general la competencia del TIJ al haber aceptado en tiempo y forma la llamada cláusula facultativa prevista en el Art. 36 del Estatuto. En ambos casos se indica el objeto de controversia y las partes (Art. 40.1). Una vez incoado, el procedimiento comprende dos fases diferenciadas, una escrita y otra oral: •Fase escrita: basada en el principio de contradicción, se inicia con la presentación de una memoria y su contestación; eventualmente réplicas y dúplicas. Las partes invocan todos los elementos de hecho y derecho de los que pretendan valerse, y se presenta la prueba documental. Mediante providencias, el TIJ especifica el número de escritos, orden de presentación y plazos, que son prorrogables mediante petición de parte interesada. Todos los escritos deben ir acompañados de las correspondientes conclusiones (enunciado preciso y directo de una petición) y de los documentos anexos en que se basen las argumentaciones contenidas en los escritos. •Fase oral: consistirá en la audiencia que el TIJ otorgue a los testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados (Art. 43.5). En esta etapa, las partes examinan sus argumentos y pruebas, y el Tribunal puede hacer preguntas o pedir precisiones. Se presenta la prueba testimonial y pericial; los debates son públicos. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 13 Finalizado el procedimiento oral y la presentación de su caso por las partes, el Presidente declarará terminada la vista y el TIJ se retirará a deliberar en privado y en secreto (Art. 54). La decisión se toma por mayoría de votos de los jueces presentes y en caso de empate decidirá el voto del Presidente o del Magistrado que lo reemplace. El procedimiento en vía contenciosa culmina con la sentencia, en la que el TIJ emite su fallo sobre el asunto, el cual debe ser motivado (Art. 56). El Reglamento del a Corte precisa que la misma debe contener la fecha de lectura, los nombres de los jueces, de las partes, agentes, consejeros y abogados, la exposición sumaria del procedimiento, las conclusiones de las partes, las circunstancias de hecho, los fundamentos de derecho, el fallo, las decisiones relativas a las costas si las hubiere, el nombre de los jueces que constituyeron la mayoría y la indicación del texto que hace fe, en el caso de estar redactado en dos lenguas. Este cuerpo se completa con los votos particulares de los jueces y las declaraciones de éstos. El Estatuto prevé que la sentencia tiene fuerza obligatoria sólo para las partes en litigio y respecto del caso decidido (Art. 59). Las decisiones son definitivas e inapelables (Art. 60) por no existir un tribunal superior, pero la sentencia puede ser objeto de peticiones de interpretación (Art. 60) y revisión (Art. 61). En este último caso, el Estatuto establece que para que el recurso sea otorgado, debe fundarse en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia. Finalmente, en cuanto a la ejecución de la sentencia, corresponde a las partes cumplirlas (Art. 94.1 de la Carta). El Art 94.2 de la Carta establece que “si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.” Es importante señalar que, como destaca Barboza, en la práctica internacional sólo Irán (Asunto del personal diplomático y consular de los EEUU en Teherán, 1980) y Estados Unidos (Asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua, 1986) han desconocido fallos de la Corte. Procedimiento consultivo Es bastante formal y parecido al procedimiento contencioso descripto. Se escucha a los Estados y organizaciones interesadas. Comienza con la petición del dictamen mediante una solicitud que debe ser escrita, en la que se formula en términos precisos la cuestión respecto de la cual se hace la consulta. Con la solicitud se acompañan todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión (Art. 65.2). Recibida la solicitud, el secretario del Tribunal procede a notificarla a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte (Art. 66.1), a los que se les notificará además que la misma se encuentra lista para recibir exposiciones escritas u orales relativas a la cuestión a decidir (Art. 66.2). Esta última notificación procede respecto a los Estados y todas las organizaciones que a juicio de la Corte, puedan suministrar alguna información relevante. Luego de la fase escrita y oral, el procedimiento culmina con la emisión del dictamen. Como se señaló supra, las opiniones consultivas de la Corte carecen de obligatoriedad y no produce efectos de cosa juzgada. Lectura 11 11. CONTROL DEL USO DE LA FUERZA 11.1. Prohibición del recurso a la fuerza. La prohibición del uso de la fuerza constituye uno de los grandes principios consagrados en la Resolución 2625 (XXV) de 1970, denominada Declaración relativa a los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Se trata de un tema fundamental para el Derecho Internacional, en cuanto que implica distinguir cuándo el uso de la fuerza es considerado legal e ilegal en el marco de este ordenamiento jurídico. Es importante aclarar que la expresión fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, excluyendo por lo tanto la agresión o presión económica o política. Tampoco comprende las acciones decididas por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta (Barboza, 1999). 11.1.1. Origen. Durante siglos, el Derecho Internacional admitió a la guerra como medio de solución de conflictos, desarrollando en consecuencia un conjunto de normas para su regulación, que recibían el nombre de Derecho de guerra, por oposición al Derecho en tiempos de paz, o Derecho de la paz. Los autores del siglo XVI al XVIII, y en especial los teólogos juristas Francisco de Vitoria y Francisco Suárez se ocuparon de las condiciones que debían cumplirse para el inicio legítimo de una guerra, que para ser justa, debía reunir tres condiciones: que haya sido decidida por una autoridad soberana; que exista una justa causa, es decir, debe ser motivada por una violación del Derecho; y que exista una recta intención de los beligerantes, es decir, que no debe ser iniciada por odio, venganza o codicia (Diez de Velasco, 1997). En el siglo XIX se abandonan estas consideraciones ético-jurídicas y la guerra pasa a concebirse como un atributo del Estado (jus ad bellum) al que puede recurrirse ante la ausencia de mecanismos centralizados, como medio de autotutela o para asegurar su preservación. Es importante señalar que la guerra, sin embargo, se concibe como una relación entre naciones civilizadas, lo que hace que entre los beligerantes se apliquen reglas para evitar daños innecesarios (limitaciones que se conocen con el nombre de jus in bello), que no se aplican a otros conflictos como los internos o los originados por la expansión colonial. Durante el siglo XX se ha producido una evolución en la comunidad internacional a partir de la cual se ha logado una progresiva limitación de las posibilidades que tienen los Estados para recurrir al uso de la fuerza. Con ello, se ha abolido la posibilidad de recurrir a la guerra como medio de política exterior, como se verá a continuación. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 3 11.1.2. Evolución de la prohibición. La Convención Drago-Porter, relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales -adoptada por la Conferencia de la Paz celebrada en la Haya en 1907-, constituye el primer hito de relevancia para el establecimiento de la prohibición. La misma, que establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor (salvo que éste no acepte la solución del conflicto mediante arbitraje) fue consecuencia de las represalias ejercidas en 1902 por varios países europeos contra Venezuela por su demora en el pago de deudas. El Pacto de la Sociedad de las Naciones no prohíbe la guerra, sino que pretende impedir que se produzca, o al menos que se retrase lo máximo posible. De acuerdo con su art. 12, todos los miembros de la sociedad convienen en que, si surgiera entre ellos una divergencia susceptible de provocar una ruptura, la someterán al procedimiento del arbitraje o a un arreglo judicial, o al examen del consejo. Convienen además que, en caso alguno, deben recurrir a la guerra “antes de la expiración de un plazo de 3 meses desde el fallo arbitral o judicial, o el informe del consejo.” De allí que se diga que más que una prohibición, se trata de una moratoria de guerra, que habilitaba numerosas situaciones en las que los miembros podían legalmente recurrir a ella, como cuando el Consejo no lograba adoptar su informe por unanimidad o se inhibía por considerar que el asunto era de competencia interna (Art. 15.7 y 8). Para evitar estas situaciones, se aprobó el Protocolo de Ginebra de 1924, con disposiciones detalladas sobre el arreglo pacífico de las controversias internacionales, que califica a la guerra como “un crimen internacional”. Su art. 2 condena el recurso de la guerra y establece que los Estados signatarios se obligan a no recurrir a la guerra entre sí, ni contra cualquier otro Estado que, llegado el caso, acepte las obligaciones de arreglo pacífico contenidas en el tratado, excepto en los casos de resistencia a actos de agresión o cuando actúen de acuerdo con el Consejo o la Asamblea. Es decir, los únicos casos de excepción a la prohibición eran los de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva. Se aclara que este Protocolo nunca entró en vigor, lo que no resta su importancia en la evolución de las normas relativas al uso de la fuerza. Otro paso decisivo en el establecimiento del principio será el Pacto General de renuncia a la guerra de 1928, o Pacto Briand-Kellogg, en el que las partes declaran solemnemente en nombre de sus naciones, que “condenan la guerra como medio de solución de controversias internacionales y que desisten de su uso como herramienta de la política nacional en sus relaciones mutuas” (Art. 1). Este Pacto, que debe entenderse como una condena de la guerra y de aquellas posturas que consideraban a la misma como una continuación de la política por otros medios, fue ratificado por casi todos los Estados que constituían la comunidad internacional por ese entonces. Fue además el fundamento de la doctrina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la fuerza y confirmado en varios otros instrumentos internacionales como el Pacto Saavedra Lamas, suscripto por Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay al que luego adhirieron numerosos Estados continentales e inclusive extra-continentales. Sin embargo, como el Pacto carecía de mecanismos institucionales que garanticen el cumplimiento de la obligación de renuncia a la guerra, fue inoperante para evitar las crisis internacionales que devinieron en la Segunda Guerra Mundial. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 4 La prohibición en la Carta de las Naciones Unidas Con la creación de las Naciones Unidas, se consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza. De este modo, el Art. 2.4 de la Carta declara que “los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.” Se trata de una prohibición más completa que la contenida en el Pacto Briand-Kellogg en cuanto que no se refiere exclusivamente a la guerra, sino al uso de la fuerza, comprendiendo además la amenaza de su uso. El principio se enmarca en otros principios también consagrados en el mismo artículo, como el del arreglo pacífico de las controversias y el de la seguridad colectiva, siendo el Consejo de Seguridad el órgano investido con los poderes necesarios para velar por su cumplimiento, pudiendo aplicar medidas coercitivas para los Estados que lo violen. Sin embargo, como destaca Diez, se trata de una norma independiente, en cuanto que la prohibición subsiste aún cuando los Estados no hayan logrado solucionar sus controversias pacíficamente, o las disposiciones del capítulo VII no sean aplicadas por el Consejo en la forma prevista (Diez de Velasco, 1997). La generalidad de la formulación del principio, al no identificar las modalidades de la fuerza que estarían prohibidas, ha generado discusiones relativas a si cualquier uso de la fuerza está prohibido, o sólo la fuerza armada. Como ya se mencionó, la opinión más aceptada hoy en día, que es también la que comparte Barboza (1999) sostiene que el término fuerza debe entenderse con la significación de fuerza armada, porque ello se deduce del contexto de la Carta, como así también de los trabajos preparatorios. Quedan por lo tanto excluidas de la prohibición las medidas de coerción de carácter económico, la interrupción de las comunicaciones y las de carácter político, como la ruptura de las relaciones diplomáticas, lo que no significa que las mismas no puedan encuadrar en una violación al principio de no intervención. La Declaración relativa a los Principios de Derecho Internacional o Resolución 2625 ya mencionada, considera expresamente modalidades del uso de la fuerza utilizadas en las últimas décadas, tales como la organización de fuerzas irregulares o bandas armadas para hacer incursiones en el territorio de otro Estado, o el apoyo a la guerra civil o el terrorismo en otro Estado, o el consentir actividades organizadas dentro del territorio de un Estado encaminadas a la comisión de dichos actos en otro. En la actualidad, el principio de la prohibición del uso de la fuerza constituye un principio de derecho internacional consuetudinario, y así lo ha reconocido la CIJ en el Asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos (1986), fundándose en su consagración por el artículo 2.4. de la Carta y la opinio iuris expresada en la aprobación de la Declaración. Aún más, la importancia de este principio en el Derecho Internacional contemporáneo hace que sea considerado una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa del de este derecho, lo que no excluye el debate sobre el alcance exacto de la regla y las excepciones que prevé la misma Carta, como se verá a continuación (Barboza, 1999). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 5 Aquí debemos distinguir dos posturas doctrinarias: La primera corriente, que podríamos denominar restrictiva, sostiene que todo el derecho sobre el uso de la fuerza está contenido en la Carta (art. 2.4) con la excepción de la legítima defensa, y que el derecho consuetudinario previo a la Carta fue derogado por ésta. Desde esta postura, Brownlie sostiene que las expresiones integridad territorial e independencia política utilizadas por el Art. 2.4 de la Carta se refieren a la totalidad de los derechos de un Estado en el Derecho Internacional, y que son comprensivas de todo los que el Estado es (citado por Barboza, 1999, p. 243). La frase final del mismo artículo, relativa a los propósitos de Naciones Unidas habría sido incluida para asegurar que la fuerza no pueda ser empleada contra entidades no estatales, como las colonias y protectorados. La corriente opuesta, denominada permisiva, sostiene que la Carta no sustituyó enteramente a la costumbre, y que el uso legítimo de la fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el que asigna la otra corriente. Se fundan en la fórmula ambigua del texto, que señala que no es lícito usar la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, lo que implicaría que puede utilizarse si no va dirigida contra estos dos bienes jurídicamente protegidos. En cuanto a la otra frase del mismo artículo (o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas), tampoco sería obstáculo para esta interpretación, en cuanto que habría usos de la fuerza que serían compatibles con tales propósitos, tales como la protección de la vida y bienes de los nacionales en peligro en el extranjero, o la intervención humanitaria. Como sostiene Bowett, a tenor de la literalidad del texto, los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos (que formaban parte del derecho consuetudinario previo) deben ser permitidos (citado por Barboza, 1999, p. 243). Independientemente de esta discusión, lo cierto es que durante las últimas décadas, en los casos en los que los Estados hicieron uso de la fuerza, siempre alegaron que lo hacían en legítima defensa, amparándose así en la excepción y sin poner en tela de juicio el alcance universal del principio. 11.1.3. Excepciones. Pese al principio consagrado ya comentado, la propia Carta, en otras disposiciones, admite que se recurra a la fuerza armada. Dichos casos son: a) uso de la fuerza en legítima defensa (Art. 51); d) acción mediante fuerzas armadas necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional, decidida por el Consejo de Seguridad (Art. 41); c) acción contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al fin de la Segunda Guerra Mundial (Art. 53). A estos supuestos, en virtud de la práctica internacional, habría que añadir los casos de autorización del uso de la fuerza por Naciones Unidas (Diez de Velasco, 1997). La legítima defensa En Derecho Internacional, la legítima defensa no se encontraba claramente definida como una noción distinta del derecho de conservación, el estado de ¿Cuál es el alcance de la regla general del Artículo 2.4? Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 6 necesidad, el derecho de intervención u otras justificaciones alegadas por los Estados durante el siglo XIX para hacer uso de la fuerza. Aunque la legítima defensa sólo tiene sentido en la medida en que existe una prohibición del uso de la fuerza, los Estados la han alegado aún antes de la existencia de tal prohibición, para justificar ciertos usos de la fuerza para evitar por ejemplo, una declaración de guerra o una represalia armada. De este modo, Barboza (1999) recuerda que en 1837, cuando Canadá se reveló contra Gran Bretaña, y aunque Estados Unidos era neutral, ciudadanos norteamericanos fletaron un buque que ayudó a los rebeldes y atacó buques británicos. Este buque, denominado Caroline, fue apresado por las fuerzas inglesas, que lo incendiaron y arrojaron por las cataratas del Niágara, falleciendo dos nacionales de los Estados Unidos en la ocasión. Al no haber un estado de guerra entre Estados Unidos y Gran Bretaña, y al ser el buque de bandera neutral, el primero de los Estados consideró oportuno definir a la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no equivalía a la guerra, para demostrar así que el accionar británico no encuadraba en ella. Esta definición, que pasó a convertirse en la del derecho consuetudinario de la época, exigía para la configuración de la legítima defensa tres elementos: 1). Que la acción fuera respuesta a una amenaza apremiante; 2). Que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios; y 3). Que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro. Aunque como bien señala Barboza (1999), el caso del Caroline refleja un concepto anglosajón de esta excepción, alguno de sus elementos han pasado al Derecho Internacional general. Fundamentalmente, de esta doctrina se toma la idea de que debía existir un ataque armado en desarrollo contra el territorio del Estado que se defendía, pero que también procedía aún cuando éste no se hubiera producido, si es que fuera inminente. Es lo que se conoce hoy como la llamada defensa preventiva. El ataque o amenaza debía ser dirigido contra intereses estatales tales como el territorio, o bien contra nacionales del Estado, sus bienes u otros derechos otorgados por el Derecho Internacional. Este derecho consuetudinario descripto va más allá de lo previsto por la Carta en sus Arts. 2.4 y 51, lo que se conecta precisamente con las discusiones doctrinarias respecto a la interpretación del contenido de la excepción, como se verá a continuación. Establece la Carta de Naciones Unidas en su Art. 51 que “ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.” Con respecto a la interpretación del texto transcripto, es posible también distinguir dos posturas (permisiva y restrictiva) en concomitancia con las descriptas respecto a la interpretación de la regla del Art. 2.4. De acuerdo con la postura restrictiva, la Carta reemplaza el derecho anterior, por lo que los Arts. 2.4 y 51 configuran todo el derecho de legítima defensa. En virtud de ello, sólo cabe la legítima defensa ante un ataque armado como lo prevé expresamente la norma antes transcripta, de manera ¿Cuál es el alcance de la excepción del Artículo 51? Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 7 tal que cualquier forma de defensa preventiva será ilegítima. La carta de triunfo de esta postura reside en la necesidad de evitar el abuso de las grandes potencias que (si se recepta el concepto amplio) podrían atacar a países débiles cuando sus intereses así lo indiquen. Los permisivos por su parte, aducen que el derecho consuetudinario anterior no fue abolido por la Carta, y que ésta no especifica que el ataque armado es el único caso en el que cabe la legítima defensa. Argumentan que tal como consta en los trabajos preparatorios, esta disposición sólo se introdujo ante la insistencia de varios países, en especial los latinoamericanos, para resguardar el derecho de sus pactos regionales a ejercer la legítima defensa colectiva ante un ataque armado mientras el Consejo de Seguridad de la ONU no tomara medidas. Además, el Art. 51 habla de un derecho inmanente, y por lo tanto, independiente de la Carta y preexistente en la costumbre. El gran argumento de esta postura es que no se puede privar a un Estado, que está en condiciones de hacerlo, de la auto-tutela de sus derechos fundamentales, cuando éstos no están protegidos por la comunidad internacional organizada, ya que el Consejo de Seguridad no ha estado por mucho tiempo (ni está hoy en día) en condiciones de hacerlo. Señala Barboza (1999) que a pesar de la fuerza de estas argumentaciones, ninguna de las posturas ha sido enteramente convalidada por la práctica internacional; la jurisprudencia del Consejo por su parte, parece tender a favorecer la Teoría Restrictiva, pero recordemos que éste es un cuerpo político, y no judicial. Otra cuestión discutida en el marco de esta excepción es cuándo debe entenderse que existe un ataque armado. ¿Es necesario que las tropas de un Estado atraviesen las fronteras de otro o basta un despliegue avanzado para su configuración? ¿Se requiere esperar un ataque que implique destrucción de bienes en el suelo para poder replicar legítimamente? No hay dudas que caen dentro del concepto los usos mayores de la fuerza, incluidos en la Resolución 3314 (XXIX) que define la agresión: las invasiones del territorio de un Estado por unidades militares de otro, el bloqueo naval de sus costas, el ataque a sus fuerzas armadas o a sus bienes en cualquier parte (por ejemplo, a bases militares, naves o aeronaves) siempre que la entidad del ataque lo justifique. Otras causales contempladas en la Resolución resultan en opinión de Barboza (1999) más discutibles, tales como la prolongación de la permanencia de una fuerza militar en otro Estado más allá de lo convenido, o el uso de mercenarios o bandas armadas. En el caso Nicaragua vs. Estados Unidos, la CIJ no consideró que el apoyo de EEUU a los contras alcanzara a configurar el concepto de ataque armado. Barboza (1999) cita a Brotóns para señalar que el Derecho Internacional no obliga a los Estados a diferir su acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ataque, sino que debe entenderse que tal ataque existe desde el momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desencadenarlo. Se cita como ejemplo de ello el ataque británico contra la Argentina en 1982, que se inició cuando los buques zarparon en misión de guerra rumbo al Atlántico Sur. Sin embargo, otros ejemplos en los que la preparación u objetivos de las expediciones no son tan claros, ofrecen dudas, a lo que se suma el hecho de que las nuevas tecnologías bélicas hacen más difícil establecer el momento preciso de un ataque armado. Los misiles nucleares por ejemplo, hacen que una adhesión total a la posición restrictiva cause un riesgo de desaparición para el país que la sostenga. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 8 Se entiende además que debe tratarse de un ataque en desarrollo, por lo que se excluiría la legítima defensa una vez que el ataque ya ha finalizado; cualquier maniobra a partir de entonces sería una represalia. Bowett sostiene sin embargo, que ante una acumulación de eventos (es decir, varias incursiones seguidas) la reacción para prevenir futuros ataques integra la noción de legítima defensa (citado por Barboza, 1999, p. 251). La posición ortodoxa por el contrario no autoriza el uso de la fuerza en las represalias aun en casos extremos de acumulación o cuando se responde a otros hechos también de fuerza, lo que se condice con lo estipulado por la Resolución 2625, como se verá más adelante. Otra cuestión debatida en esta materia refiere a ciertas formas de asistencia a una fracción empeñada en lucha civil contra el gobierno constituido de otro Estado, que no impliquen el envío directo de bandas armadas (que sí está prohibido por la Resolución comentada). De acuerdo con la CIJ en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos, el suministro de armas, financiamiento, entrenamientos y apoyo por parte de este último Estado a los contras, si bien constituyen “…un uso ilegal de la fuerza, no equivalen a un ataque armado que autorice al gobierno de Nicaragua a responder por la fuerza.” Con ello, como destaca Barboza (1999), la Corte ha creado una dualidad en cuanto al uso de la fuerza, ilegítimo en ambos casos, pero que en uno admite una defensa completa, y en el otro (que es el del caso bajo examen) sólo permite ciertas contramedidas proporcionales, que el órgano judicial no explica. Finalmente, mencionamos que la defensa a que hace referencia el Art. 51 puede ser individual o colectiva. La defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, sobre la base del interés general en que se mantengan la paz y seguridad internacionales (Diez de Velasco, 1997). Para su configuración se requiere –además de las mismas condiciones que la defensa individual- 1) que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho declare que ha sido víctima de un ataque armado; y 2) que el Estado que se considere víctima haga un pedido formal de ayuda a los demás, tal como lo determinó la CIJ en caso de Nicaragua vs. Estados Unidos. A modo de resumen de lo desarrollado, recordemos que según el Derecho Internacional consuetudinario (a partir del caso Caroline ya comentado), la legítima defensa del Estado agredido debe ser una respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque, condiciones que han de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso. A ello el art. 51 agrega dos condiciones adicionales: 1) el deber de informar inmediatamente al Consejo de Seguridad; y 2) el carácter provisional y subsidiario de la legítima defensa respecto a la acción del Consejo, que puede “…ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.” Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 9 La acción coercitiva de las Naciones Unidas (Art. 42) Para ejercer su responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales (Art. 24 de la Carta), el Consejo de Seguridad tiene las siguientes facultades: De investigar si una controversia puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Art. 34); De determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hacer recomendaciones o decidir qué medidas serán tomadas para mantener o restablecer 1a paz y la seguridad internacionales (Art 39). Estas medidas pueden no implicar el uso de la fuerza, como las previstas en el Art 41 (interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas) o bien ser medidas que impliquen una acción por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres (Art. 42). Estas acciones militares, configuran una excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza y un mecanismo de seguridad colectiva diseñado para sancionar a los Estados que violen tal principio. Para llevar estos poderes a la práctica, la Carta prevé que todos los Miembros de las Naciones Unidas, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, y de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales (Art. 43). El Capítulo VIII de la Carta se refiere a la acción de los organismos regionales que constituyen un marco para el arreglo pacífico de controversias (Art. 52). El Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, se establece expresamente que “…no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo…” (Art. 53), con lo que queda claro que la Carta no contempla la acción coercitiva de organismos regionales como una excepción independiente. Las medidas autorizadas por las Naciones Unidas La falta de conclusión de los convenios entre los Estados y el Consejo previstos en el Art. 43, sumada a la situación existente en los primeros años de existencia de la organización, hicieron que en la crisis de Corea de 1950 se adoptaran medidas para suplir estas deficiencias del sistema. Así, el Consejo de Seguridad –en ausencia del representante de la URSS- calificó a la invasión de Corea del Sur por tropas de Corea del Norte como un quebrantamiento de la paz, y recomendó a los Estados miembros que ayudaran a Corea del Sur a repeler la agresión. Cuando se reincorporó el representante soviético, éste vetó que se adoptaran decisiones en las que se aplicara el artículo 42. Ante esta situación, la Asamblea General (en la Resolución 377 de 1950, llamada Unión pro paz), estableció que si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 10 recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales. Este mecanismo fue puesto en funcionamiento en la crisis de Suez (1956), pero los países socialistas criticaron su legalidad, poniendo de manifiesto los límites del sistema. A partir de entonces, y hasta el fin de la guerra fría, el Consejo de Seguridad autorizó diversas operaciones de mantenimiento de la paz, sin autorizar el uso de la fuerza por parte de los contingentes militares suministrados voluntariamente por los Estados participantes (El Congo, 1961; Chipre, 1964; Oriente Medio, 1973, entre otras). La situación cambiará a partir de la disolución de la URSS y la invasión a Kuwait por Irak de 1990. En este escenario, el Consejo de Seguridad pareció asumir el papel de órgano de policía contra el agresor, y mediante diversas resoluciones, autorizó a usar todos los medios necesarios para que Irak retire a sus tropas de Kuwait. Medidas similares fueron adoptadas con posterioridad en Bosnia y Herzegovina (1993), Somalia (1992) y Ruanda (1993). En función de estas resoluciones, el Consejo ha pasado a desarrollar funciones que según Diez de Velasco (1997), exceden el marco previsto en los artículos de la Carta dedicados a la potestad coercitiva del Consejo. Para este autor, se podría argumentar a favor de estas acciones que la Carta, más que un conjunto rígido de normas, es un marco normativo evolutivo que deja al Consejo un cierto margen de discreción para aplicar el Capítulo VII en función de las situaciones que debe enfrentar. Estas autorizaciones serían pues un mecanismo nuevo pero viable en los términos de la Carta, que permite que el Consejo autorice a los Estados a que se unan en una acción de policía ad hoc, caso por caso. La Acción contra Estados enemigos (Art. 107) El Art. 107 de la Carta prevé que ninguna de sus disposiciones “…invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha acción.” Esta disposición tiene su justificación en el hecho de que cuando se adoptó la Carta, la Segunda Guerra Mundial no había terminado, por lo que no podía excluirse la posibilidad de que resurgiera algún foco de hostilidades en otro lugar. Hoy en día, esta disposición se considera abrogada por la práctica, no siendo más por ello una excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza. Otros supuestos discutidos El problema de la existencia de excepciones al principio general de la prohibición del uso de la fuerza se concreta en la demostración de la existencia de normas de Derecho Internacional general (consuetudinarias) que autoricen su uso en supuestos concretos no previstos en la Carta. Algunos autores han sostenido que dichas excepciones existen en los siguientes supuestos: Las represalias ante usos de la fuerza que no sean ataques armados: De acuerdo con el Art. 51, sólo pueden recurrir a la fuerza los Estados que son víctimas de un ataque armado, por lo que se entiende que no podrían hacer uso de ella Estados víctimas de otras acciones que no encuadren en este concepto, como los usos menores de la fuerza o los Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 11 ataques limitados (tal sería el caso del atacante que se retira antes que el atacado pueda oponer acción, o cuando se trata de ataques reiterados por intervalos). Los autores han ensayado por ello diversas justificaciones para admitir el uso de la fuerza en estos otros casos, ampliando la noción de ataque armado o admitiendo medidas proporcionadas. Sin embargo, estas consideraciones no pueden obviar el hecho de que la Declaración de principios anexa a la Resolución 2625 precisa que “…los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza…”, lo que implica que se encuentra prohibido el uso de la misma para hacer efectivo un derecho propio o acabar con la conducta contraria a derecho de otro Estado (ello no excluye las medidas de carácter diplomático, político o económico). La protección de nacionales y bienes en el exterior: En la práctica anterior a la Carta eran frecuentes las intervenciones militares de las potencias (sobre todo de EEUU en los países latinoamericanos) justificadas en la protección de sus ciudadanos y sus intereses económicos amenazados por gobiernos extranjeros. Estos llamados desembarcos protectores constituían graves violaciones de la soberanía de los Estados, y así lo reconoció la CIJ en el Asunto del Estrecho de Corfú (1949). Barboza (1999) señala que hay dos argumentos que justificarían el ataque armado en estos casos, sobre todo tratándose de ataques contra las personas de los nacionales en el exterior: 1) el atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un atentado contra ese Estado; 2) en estos casos, la acción no va dirigida contra la integridad territorial ni la independencia política del Estado territorial. Para la legalidad de estas medidas, el derecho anterior a la Carta requería las mismas condiciones que para la legítima defensa, esto es: que el Estado territorial no pueda o no quiera proteger a dichos nacionales; que las vidas de estos corrieran peligro grave e inminente; que no haya otro medio para protegerlos; y que la acción de represalia se mantenga dentro de los límites de la necesidad, evacuando lo antes posible el territorio. La intervención humanitaria: El objetivo de la misma es proteger a los nacionales del propio Estado territorial o extranjeros no nacionales del Estado interviniente que sufren un abuso por parte de aquél. Se trata pues de un acto de fuerza unilateral que no toma en cuenta la nacionalidad de las víctimas del abuso, fundado en un supuesto derecho o deber de injerencia humanitaria en casos extremos. Señala Barboza (1999) que su legalidad es dudosa, por no decir abiertamente ilegal, aunque cabe aclarar que estas acciones, enmarcadas en operaciones decididas según el Capítulo VII de la Carta, encuentran su justificación en la calificación por el Consejo de Seguridad como amenazas a la paz, de las situaciones internas que obstaculizaban la asistencia humanitaria a poblaciones víctimas de conflictos armados o catástrofes (Diez de Velasco, 1997). 11.2. Desarme y control de armamentos. A lo largo del siglo XX, la presión internacional por lograr un mundo en paz y armonía y la transformación del equilibrio político mundial, tras el fin de la guerra fría, propiciaron en gran medida, la concertación de Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 12 trascendentales acuerdos multilaterales destinados al desarme y al control de armamentos, muchos de los cuales fueron auspiciados por la ONU. Con estas iniciativas, hacia mediados de la década de los noventa, todo el hemisferio sur se convertiría en una gran zona libre de armas nucleares, reduciéndose así los riesgos de proliferación nuclear en el mundo. Estos tratados regionales, obligan por igual a los Estados no poseedores de armamento nuclear a someterse a inspecciones de la Organización Internacional de Energía Atómica (OIEA) en los procesos de tratamiento de combustible nuclear, para asegurar así el correcto cumplimiento de los mismos con fines exclusivamente pacíficos. A continuación, se mencionan los tratados multilaterales de mayor repercusión internacional1: Convención sobre Armas Químicas (firmado en 1993 y en vigor desde 1997), que completa el Protocolo de Ginebra suscrito en el año 1925. Convención sobre Armas Biológicas (suscrita en 1972 y en vigor desde 1975), que prohíbe el desarrollo, producción y almacenamiento de las mismas. Convención sobre la prohibición del uso, almacenamiento, producción y transferencia de las minas terrestres antipersonales y sobre su destrucción (conocida también como la Convención de Ottawa de 1997). Ha sido ratificada por 120 Estados. Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (prohibición parcial firmada en 1963 y total en 1996). En la actualidad cuenta con 150 países signatarios. Tratado de No Proliferación de las Armas Nucleares (suscrito en 1968 y prorrogado indefinidamente en 1995). Ha sido suscrito por casi todos los países del mundo, incluidos los que declaran poseer armas nucleares, esto es: China, Estados Unidos, Federación Rusa, Francia y Reino Unido. Tratado de Proscripción de Armas Nucleares en América Latina y el Caribe (conocido también como el Tratado de Tlatelolco, de 1967). Fue un acuerdo histórico por tratarse del establecimiento de la primera zona libre de armas nucleares sobre un territorio habitado del planeta. El Tratado de Rarotonga (para el Pacífico Sur, de 1985), el Tratado de Bangkok (para Asia Suroriental, de 1995) y el Tratado de Pelindaba (para África, de 1996). Estos tratados declaran estas zonas del mundo libres de armas nucleares. Además de estos acuerdos multilaterales, es significativo destacar que en materia de control de armas nucleares, durante el periodo conocido como la guerra fría y postguerra fría, se suscribieron acuerdos bilaterales entre las dos grandes potencias de la época, la extinta Unión Soviética y Estados Unidos que, sin embargo, fueron de enorme trascendencia para el conjunto de la comunidad internacional. Ello se debió a que el diálogo abierto entre ambos países garantizaba el mutuo control para evitar una guerra nuclear y la limitación de su escalada armamentística, a la que se habían consagrado de lleno años atrás ambos países, ante la estupefacción e impotencia del resto del mundo. Dichos acuerdos bilaterales fueron los siguientes2: 1 Fuente: Centro de Información de Naciones Unidas para México, Cuba y República Dominicana. http://www.cinu.org.mx/temas/desarme/acue_des.htm (Fecha de consulta: 11/12/2010). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 13 Tratado sobre limitación de los sistemas de misiles antibalísticos (Tratado ABM), de 1972. Tratado sobre la eliminación de los misiles de alcance intermedio y menor alcance (Tratado INF), del año 1991. Tratado sobre la reducción y limitación de armas estratégicas ofensivas (START I), del año 1991. Protocolo de Lisboa al Tratado START I, suscripto en 1992. Tratado sobre nuevas reducciones y limitaciones de las armas estratégicas ofensivas (START II), suscrito en 1993 y prorrogado en 1997. Al momento de la redacción de la presente lectura, el nuevo Tratado de Reducción de Armas Estratégicas (START) que reemplaza a los anteriores, se encuentra pendiente de su aprobación por la Duma Rusa, habiendo sido ya ratificado por el Congreso de los Estados Unidos. El mismo disminuye en un 30 % el número de cabezas nucleares: de acuerdo a lo acordado, ambas potencias reducirán su arsenal de armas atómicas a 1.550 ojivas nucleares. También limita a 800 el número de vectores estratégicos, como misiles intercontinentales, submarinos y bombarderos estratégicos. Además, introduce un nuevo sistema de inspecciones de los arsenales nucleares3. 11.3. Reglamentación de los conflictos armados. Como se señaló supra, clásicamente el Derecho Internacional se dividía en derecho de la paz y derecho de la guerra. Como ya se estudió, el llamado jus ad bellum fue objeto de reglamentación recién a partir del Pacto de la Sociedad de las Naciones; en cambio, el jus in bellum, es decir, la reglamentación de la conducción de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto de limitaciones desde épocas tempranas. Sin embargo, la Comisión de Derecho Internacional, en su primer período de sesiones, en 1949, decidió no incluir el Derecho Humanitario aplicable a los conflictos armados entre los temas sobre los que iba a emprender su labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. En aquel momento, la Comisión consideró que los trabajos que pudiera desarrollar en esta materia podrían ser erróneamente interpretados por la opinión pública mundial como una falta de confianza en el sistema de seguridad colectiva recientemente instaurado por la Carta de las Naciones Unidas. De allí que el impulso convencional en este ámbito del ordenamiento internacional (que comenzó a denominarse Derecho Humanitario) fuera dado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, el que consiguió del Gobierno suizo que convocara en Ginebra una Conferencia de 2 Fuente: Centro de Información de Naciones Unidas para México, Cuba y República Dominicana. http://www.cinu.org.mx/temas/desarme/acue_des.htm (Fecha de consulta: 11/12/2010). 3 Estados Unidos ratificó el tratado nuclear con Rusia. Clarín, Edición del 23/12/10. En: http://www.clarin.com/mundo/Unidos-ratifico-tratado-nuclear-Rusia_0_395360466.html. (Fecha de consulta: 27/12/2010). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 14 plenipotenciarios que en 1949 adoptó cuatro importantes Convenciones sobre protección de las víctimas de los conflictos armados. La crueldad de los conflictos armados de la década de los años sesenta, y la relación indudable entre el respeto a los derechos humanos y el ius in bello, movieron a las Naciones Unidas a interesarse finalmente por el derecho de la guerra. Esta preocupación permitió, gracias a la acción una vez más del Comité Internacional de la Cruz Roja, una nueva Conferencia diplomática en Ginebra sobre reafirmación y desarrollo del Derecho Humanitario (1977), que culminó con la adopción de dos Protocolos adicionales a las Convenciones de Ginebra de 1949: uno aplicable a los conflictos armados que tuvieran carácter internacional y otro a los que no tuviesen tal naturaleza. 11.3.1. Principios generales. En la Conferencia de Ginebra de 1949 sobre protección a las víctimas de la guerra se adoptaron las cuatro Convenciones de las que son parte hoy 147 Estados. La primera Convención tiene como objetivo proteger a los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña y sus normas básicas son las siguientes: la del artículo 12,según la cual los miembros de las fuerzas armadas y otras personas definidas en el artículo 13,que estén heridas o enfermas, serán respetadas y protegidas en toda circunstancia; la misma obligación se establece en el artículo 19 para los establecimientos fijos y unidades móviles de carácter médico; en el artículo 24 para el personal médico dedicado exclusivamente a la búsqueda, recogida, tratamiento o transporte de los heridos y enfermos, y en el artículo 26 respecto a los miembros de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y otros de las Sociedades de Socorro Voluntario, debidamente reconocidas por sus Gobiernos. La segunda Convención apunta a proteger a los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar, y presenta un diseño de protección similar a la anterior. La tercera convención es la concerniente al trato de los prisioneros de guerra; en ella se proclama el principio de que los prisioneros de guerra están en las manos de la potencia enemiga y no en las de los individuos o unidades militares que los hayan capturado (art.12); deben ser tratados siempre de manera humanitaria (art.13) y tienen derecho en todas las circunstancias a ser tratados con respeto a su persona y honor y las mujeres con la debida consideración a su sexo (art.14). Finalmente, la Convención sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra ampara a éstas en dos situaciones: cuando se encuentren en territorio enemigo y cuando se hallen en territorio ocupado por el ejército enemigo. La Convención no protege, sin embargo, a las personas civiles contra los efectos de las armas. Los rasgos comunes que dan fisonomía propia y original a las cuatro Convenciones y persiguen su mayor efectividad son los siguientes: Aplicación no sólo en caso de guerra declarada, sino también en el de cualquier conflicto armado entre las partes, incluso si el estado de guerra no ha sido reconocido por una de ellas (art.2 común); Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 15 Aplicación de reglas fundamentales de carácter mínimo a los conflictos armados que no tengan carácter internacional (art.3 común); Carácter de ius cogens de sus disposiciones, en el sentido de que los acuerdos deben ser cumplidos obligatoriamente por los Estados beligerantes. En cuanto a los Protocolos adicionales a las Convenciones, su contenido puede ser sintetizado de la siguiente manera: Protocolo I Se aplica a los conflictos internacionales definidos en el art. 2 común a las convenciones de 1949, esto es, en los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o varias de las partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por cualquiera de ellas (hostilidades efectivas). Se agregan las luchas contra la dominación colonial, en ese entonces en pleno desarrollo, en contra de la tesis de las potencias colonialistas que las consideraban una cuestión interna. Otro aspecto importante de este Protocolo es que regula los métodos y medios de guerra y protege, por tanto, a los combatientes contra los efectos de ciertas armas (por ejemplo, queda prohibido el empleo de armas y proyectiles que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios; el uso indebido del signo distintivo de la Cruz Roja y equivalentes; el uso de banderas, emblemas, insignias, o uniformes militares de Estados neutrales y partes adversas; ordenar que no haya supervivientes, etc.). Este Protocolo también se propone la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades. Así, se proclama en el mismo la obligación de las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre población civil y combatientes y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. En este sentido recoge que no serán objeto de ataques la población civil como tal ni las personas civiles y prohíbe los ataques indiscriminados, así como los que con carácter de represalia se dirijan contra la población civil o personas civiles. Por último, en los casos no previstos en él se aplicará la cláusula Martens, que es una especie de provisión residual para cubrir situaciones no previstas en los instrumentos convencionales, y que aparecía ya en las Convenciones de la Haya de 1907: “Las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”. Protocolo II Su campo de aplicación se extiende a los conflictos armados no contemplados en el Protocolo I (es decir a los conflictos no internacionales) que tengan lugar en el territorio de una parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo, excluyéndose las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores. Por lo demás, la protección que el Protocolo II dispensa a las víctimas del conflicto es mucho más débil que la otorgada por el Protocolo I y, desde luego, no regula los modos y medios de combate. Contiene únicamente unas Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 16 normas sobre trato humanitario que deben recibir toda clase de personas y disposiciones sobre heridos, enfermos, náufragos y población civil. Ello se debe a que, como destaca Barboza (1999), los Estados participantes en las negociaciones pusieron poco interés en la redacción de este protocolo: por un lado, los que apoyaban a los movimientos de liberación nacional no tenían motivos para tener en cuenta conflictos que no los afectaban en cuanto que habían logrado su introducción en el Protocolo I; y por otra parte, los demás Estados tampoco tenían razones para impulsar un cuerpo normativo que coartara su libertad de acción. Lectura 12 12. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 12.1. Organizaciones Internacionales. Las organizaciones internaciones son sujetos del Derecho Internacional derivados y secundarios con respecto a los Estados, que ocupan el lugar central en la vida de la comunidad internacional. Sin embargo, tienen una notable y creciente importancia, hasta el punto de haber transformado el modelo de la sociedad interestatal adaptándolo a las exigencias contemporáneas. 12.1.1. Concepto. Se han dado múltiples definiciones de Organización Internacional, algunas de las cuales ponen énfasis en su carácter intergubernamental, otras en el hecho de que tienen una personalidad jurídica propia, o en el hecho de que expresan una voluntad distinta a la de sus miembros, mientras que otras han recogido en una misma definición todas estas características. Barboza las define como “toda asociación de Estados que adopte una estructura orgánica permanente” (1999, p. 533), destacando de ese modo su carácter interestatal, el carácter voluntario de su creación y la permanencia de su organicidad. De ello surge en primer lugar que una organización internacional es siempre una asociación voluntaria o convencional, asociación que normalmente es de Estados. En segundo lugar, las Organizaciones Internacionales tienen una burocracia permanente, creada mediante un tratado, que trabaja de forma continua, unas instituciones con personal propio que las hacen funcionar al margen de cómo funcionen los estados miembros. Finalmente, se destaca el hecho de que las organizaciones tienen independencia respecto de los estados miembros no sólo desde el punto de vista institucional sino que son también independientes en el sentido en que expresan una voluntad jurídica propia distinta y separada de la voluntad que cada uno de sus miembros pueda tener. 12.1.2. Origen y Evolución. El surgimiento de las organizaciones internacionales se remonta a principios del siglo XIX, ya que hasta entonces no existían otras categorías de entes distintos a los Estados que estuvieran dotados de personalidad propia. A partir de entonces, las necesidades de cooperación para la resolución de problemas internacionales dieron lugar al nacimiento de las primeras organizaciones. Barboza (1999) distingue en este sentido, tres períodos claramente diferenciados en su nacimiento y desarrollo: Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 3 Primer período (1815-1914) Se extiende desde el Congreso de Viena, que crea la Comisión Central para la navegación del Rin, hasta la Primera Guerra Mundial, que culmina con la creación de la Sociedad de las Naciones. Como se estudió en la primera Unidad, las alianzas entre las potencias en el marco del Concierto Europeo fueron modalidades precursoras de las actuales organizaciones, que impulsaban conferencias y congresos periódicos o ad hoc en función de las necesidades políticas. Sin embargo, no existía una Carta Fundamental, ni sede u órganos de carácter permanente. En esta etapa se desarrollaron otras organizaciones destinadas a la cooperación técnica en el área de las comunicaciones, tales como la Unión Telegráfica Internacional (1865) y la Unión Postal General (1875). Segundo período (1919-1945): La Paz de Versalles de 1919 que puso fin a la Primera Guerra, contenía los instrumentos constitutivos de la Sociedad de las Naciones y de la Organización Internacional del Trabajo, primeras instituciones permanentes de carácter político y universal. Tercer período (1945 en adelante): En esta etapa se profundiza la tendencia hacia el universalismo con la creación de la Organización de Naciones Unidas en 1945, que está compuesta por la gran mayoría de países del mundo. 12.1.3. Caracteres. Barboza (1999) les asigna a las organizaciones internacionales cuatro caracteres principales: Composición esencialmente interestatal: Están constituidas casi exclusivamente por Estados soberanos. Por ello se las denomina también organizaciones intergubernamentales. Ello no excluye que se den ciertos supuestos de organizaciones que permiten la participación de otras organizaciones internacionales, incluso como miembros de pleno derecho o la de ciertos territorios dependientes que no han accedido a la condición de Estados, pero que poseen unos servicios competentes que les permiten hacer frente a las obligaciones derivadas de su pertenencia. Base jurídica convencional: Deben su existencia a un acto jurídico previo y exterior a la organización. Lo usual es que este acto jurídico adopte la forma de un tratado multilateral, negociado en el marco de una conferencia intergubernamental. También pueden ser creadas por una resolución de una organización preexistente (como la UNCTAD, creada por resolución de la A.G. de las Naciones Unidas) o un entendimiento político que no reviste el carácter de un tratado (como la Carta de París para la nueva Europa de 1990, que creó la OSCE). Su establecimiento a través de tratados internacionales es un rasgo que permite distinguirlas de otras estructuras institucionales, fundamentalmente de las organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG’s), en las que la base jurídica está constituida por un acto de derecho interno. Estructura orgánica permanente: La permanencia no tiene por qué darse en todos los órganos, bastando con que se de en los órganos Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 4 administrativos. Estos órganos están encargados de gestionar los intereses colectivos, para lo que se les dotará de los medios necesarios, bien de forma expresa, bien de manera implícita. Personalidad jurídica propia: Tienen una personalidad jurídica distinta de la de sus Estados miembros, necesaria para el cumplimiento de los fines para las que fueron creadas. Cualquiera que sea el órgano que adopte una decisión, ésta se imputará a la Organización y no a sus Estados miembros, individual o colectivamente considerados. Para poder deducir en cada caso concreto el alcance de su personalidad jurídica, habrá que examinar su instrumento constitutivo, sus decisiones y resoluciones adoptadas en conformidad con éste y la práctica establecida. Finalmente, resulta importante destacar que a diferencia de los Estados, no poseen soberanía, sus competencias les son asignadas por aquéllos y están al servicio de intereses comunes de sus miembros. 12.1.4. Clasificación. Barboza (1999), recogiendo las clasificaciones propuestas por Diez de Velazco, distingue los siguientes tipos de organizaciones internacionales: Según sus fines Con fines generales: Sus actividades no están circunscriptas a un ámbito concreto de cooperación, sino que pueden abarcar todas aquellas materias que crean útiles; ejemplos de este tipo de organizaciones son la ONU y la OEA, que si bien persiguen como fin primordial el mantenimiento de la paz internacional, también buscan la cooperación en todos los niveles y áreas (cultura economía, política, comercio, salud, etc.) Con fines específicos: Persiguen finalidades limitadas, que pueden ser económicas, comerciales o financieras (NAFTA, OMC, BM, FMI), culturales y humanitarias (UNESCO, ACNUR), sanitarias (OMS), militares o de seguridad (OTAN), o de cooperación técnica y científica (OIEA) entre otras. La mayoría de las Organizaciones Internacionales han sido creadas para el cumplimiento de unos fines específicos, por lo que en principio van a desarrollarse en ámbitos bien definidos. Según sus competencias Organizaciones de cooperación o coordinación: Sus Estados miembros no les ceden competencias soberanas; se proponen instituir una cooperación entre los mismos y coordinar sus actividades con vistas a la satisfacción de unos intereses comunes. Las decisiones de la Organización se dirigen a sus Estados miembros; no son aplicables en sus territorios sin su autorización y mediación. Organizaciones de integración o de unificación: Implican por lo general una cesión de competencias de los Estados miembros a los órganos comunes; y suponen por ello la atribución de poderes del mismo tipo que los que resultan de las funciones superiores de un Estado a unos órganos independientes de los Estados. Las decisiones adoptadas tienen autoridad directa e inmediata en los órdenes jurídicos nacionales. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 5 Según su composición Organizaciones de vocación universal: Están abiertas a la participación potencial de todos los Estados, y por ende, constituidas para satisfacer unos fines susceptibles de interesar a toda la sociedad interestatal. Pertenecen a este grupo las Organizaciones del Sistema de N.U. Organizaciones de carácter regional o restringido: La participación en las mismas está reservada a un número limitado de Estados que reúnan determinadas condiciones preestablecidas. Están por ello restringidas a un número limitado de Estados, entre los que existen unas determinadas afinidades objetivas, que generalmente son de naturaleza geográfica (OEA, UE) o relativas a la existencia de una comunidad de intereses (OTAN). 12.1.5. Subjetividad Internacional. La práctica internacional reconoce de manera general la capacidad de las organizaciones internacionales para adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano internacional, así como su capacidad para hacer valer los primeros y responder por las segundas en el plano internacional. Ahora bien, a diferencia de los Estados, que poseen una personalidad jurídica plena y general, la personalidad de las organizaciones internacionales va a estar limitada al logro de los objetivos y funciones que les fueron fijados por sus creadores, tal y como aparecen enunciados o se deducen de las reglas pertinentes de cada organización. De ello resulta que las competencias internacionales van a variar de organización a organización, lo que nos lleva a estudiar cada una en concreto para saber cuáles son sus competencias internacionales y el grado de efectividad alcanzado en el ejercicio de las mismas. No obstante, la doctrina identifica una serie de derechos y obligaciones que conforman un contenido mínimo de su personalidad internacional: el derecho a celebrar tratados internacionales; el derecho a establecer relaciones internacionales; el derecho a participar en los procedimientos de solución de controversias internacionales; el derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional; el derecho a disfrutar de ciertos privilegios e inmunidades internacionales. Cabe aclarar que no todas las organizaciones disfrutan con igual intensidad de los derechos enunciados. La cuestión de su responsabilidad internacional (faz pasiva de la personalidad) ya fue analizada en la Unidad 9, por lo que nos limitaremos a señalar que es lógico que las organizaciones resulten directamente responsables por sus actos, existiendo precedentes importantes en este sentido (caso de las indemnizaciones acordadas por la ONU a ciertos Estados cuyos nacionales sufrieron daños en las operaciones en el Congo). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 6 12.1.6. Órganos. Los Estados, al crear una organización internacional, la dotan de órganos propios, permanentes e independientes, destinados a ejercer sus funciones con vistas a la realización de unos objetivos de interés común. El organigrama de una organización internacional no es algo estático, sino dinámico, y depende de los fines y características propios de cada organización. Sin embargo, puede afirmarse la existencia de estructuras de base similares, apoyadas en un sistema tripartito: Una asamblea plenaria; Una institución de composición restringida; y Un órgano formado íntegramente por funcionarios internacionales. Al respecto, señala Barboza (1999) que las organizaciones internacionales actúan a través de personas individuales, denominados funcionarios internacionales, que en virtud del derecho interno de la organización forman parte de su personal. Todos tienen como común denominador el hecho de que tanto su nombramiento como el control de sus funciones están a cargo de la organización, y que el carácter e interés de su prestación son internacionales. En virtud de ello, sólo deben lealtad a la organización y obedecerán sus instrucciones, con independencia de los intereses de sus propios Estados nacionales. 12.1.7. Adopción de decisiones. Las organizaciones internacionales van a elaborar una voluntad jurídica diferente e independiente de la de sus Estados miembros, que se expresa a través de la adopción de decisiones directamente imputables a ellas. Existen diversos mecanismos para la adopción de las decisiones en el seno de una organización internacional. Barboza (1999) destaca los siguientes: La unanimidad: Se trata del método diplomático clásico, fundado en la igualdad soberana de los Estados. Hasta la Sociedad de las Naciones inclusive, se aplicó sin variantes en los foros internacionales, lo que generaba cierta parálisis de las organizaciones. Por ello, fue abandonada en la Carta de las Naciones Unidas. Una variante para solucionar la rigidez de la unanimidad, es la denominada contracting out, en la que las resoluciones pueden ser adoptadas por mayoría, pero los Estados que no desean que se les aplique a ellos pueden evitarlo por una manifestación posterior. Con ello, se los pone en situación de tener que ir en contra de una decisión ya adoptada, lo que dificulta su destrucción. La votación: Es el modo adoptado desde la Carta de la ONU a partir de la fórmula un Estado, un voto (Art. 18.1), estableciéndose diversas formas de mayoría exigidas según la índole de las cuestiones sometidas a votación. El consenso: Puede coexistir con la votación. En el marco de la ONU, se impuso desde que los occidentales perdieron las mayorías automáticas en la A.G. Implica la existencia de un texto de compromiso que satisface las posiciones en disidencia, a partir de consultas y negociaciones previas entre las partes. A diferencia de la unanimidad, siempre implica Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 7 la posibilidad de votar y sancionar la resolución por mayoría, pudiéndose así presionar a los opositores. Una variante es la adopción sin voto de una decisión: si el presidente declara que el texto fue adoptado sin voto, ello significa que no fue el resultado de un compromiso, sino que su adopción se realizó prácticamente por unanimidad, reforzando políticamente la decisión tomada. 12.2. Organización de Naciones Unidas. Las Naciones Unidas constituye el logro más importante y universal en materia de seguridad colectiva y aún más, en el área de la cooperación internacional. Cuenta a la fecha con la participación de 192 miembros, que son prácticamente todos los Estados que componen la comunidad internacional. Como señala Barboza (1999), las Naciones Unidas son algo más que un sistema de mantenimiento de la paz; a través de sus diversos órganos subsidiarios y de los organismos especializados asociados, abarca una amplia gama de actividades de cooperación entre los Estados, tales como el comercio, las finanzas, la navegación, las comunicaciones, la salud, el medioambiente, etc. 12.2.1. Antecedentes. A poco de estallada la 1º Guerra Mundial (1914), comenzó a programarse algún tipo de organización que, terminada la contienda, asegurara la paz mundial. Hubo numerosos proyectos y fue valiosa la idea del Presidente de EEUU W. Wilson, quien proponía la creación de una organización de naciones, que garantizara la independencia política y la integridad territorial de todos los Estados. La idea se recogió en la Conferencia de Paz reunida en París en 1920, donde fue discutido y aprobado el llamado Pacto de la Sociedad de las Naciones. Ante el fracaso de la Sociedad de las Naciones, que se reveló ineficaz para enfrentar las crisis que derivaron en la Segunda Guerra Mundial, surgiría entre las potencias vencedoras nuevamente la idea de crear una organización que evitara una nueva guerra, esta vez con cimientos más firmes. De este modo, en 1942, las potencias aliadas (Estados Unidos, China, la URSS y el Reino Unido) firmaron un documento conocido como "Declaración de las Naciones Unidas" y al año siguiente, en la Conferencia de Moscú sobre seguridad general, las mismas formularon una declaración en la que manifestaron la necesidad de crear una “organización encargada de mantener la paz y la seguridad internacionales, basada en el principio de igualdad soberana de todos los Estados, y abierta a la admisión de todos los Estados amantes de la paz.” Los planes para la nueva organización se establecieron en la Conferencia de Dumbarton Oaks en 1944, en la que participaron las cuatro grandes potencias mencionadas; en ella se elaboró un anteproyecto de la Carta constitutiva de la organización mundial que dejaría sentadas las bases de la ONU. En la Conferencia de Yalta en 1945 se resolverían las cuestiones políticas pendientes y finalmente en la Conferencia de San Francisco (en la cual Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 8 participaron 50 países) se adoptarían la Carta de la Organización y el Estatuto de la CIJ. 12.2.2. Propósitos y Principios. En su Art. 1, la Carta establece los Propósitos de las Naciones Unidas, esto es, los fines comunes u objetivos que constituyen su razón de ser: Mantener la paz y seguridad internacional como tarea fundamental. Ello excluye la posibilidad de inmiscuirse en los asuntos internos de los Estados. Fomentar entre las naciones las relaciones de amistad, como base la paz universal, fundándose para ello en la igualdad soberana de los Estados y el respeto a la libre determinación de los pueblos. Realizar la cooperación internacional y el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminación. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para el logro de los anteriores propósitos. Para cumplir estos Propósitos en el Art. 2 se establecen Principios, en el marco de los cuales habrá de desenvolverse la organización y la actuación de sus órganos. Los mismos pueden resumirse como sigue: El principio de la igualdad soberana de todos los Estados miembros. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas por los miembros de la Organización. El recurso a medios pacíficos para solucionar las controversias, de manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. La abstención de recurrir a amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos señalados. La asistencia a la Organización en cualquier acción que ésta cumpla en conformidad con la Carta y la abstención de prestar ayuda al Estado contra el cual la organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva. La obligación de la ONU de hacer que los Estados que no son miembros se conduzcan de acuerdo con los principios mencionados, en la medida que ello fuere necesario para mantener la paz y seguridad internacional. La no intervención en los asuntos que son de jurisdicción interna de los Estados. A estos principios, es necesario sumar dos que surgen de la Resolución 2625 de 1970: el principio de la no intervención de un Estado o grupo de Estados en los asuntos de jurisdicción interna de otros Estados, y el principio de la cooperación pacífica entre los Estados, de conformidad con la Carta (Barboza, 1999) Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 9 12.2.3. Miembros. Son los que gozan de los derechos y están sujetos a las obligaciones que emanan de la Carta. La misma distingue entre miembros originarios (Art. 3), que son los Estados que habiendo participado en la Conferencia de San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1942, suscriban la Carta y la ratifiquen (en total, eran 51 Estados); y miembros admitidos, que son todos los Estados que ingresaron de acuerdo al procedimiento del Art. 4. Dicho artículo establece en su apartado primero que podrán ser Miembros de las Naciones Unidas “todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en la Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.” Son pues cinco los requisitos exigidos, uno objetivo y cuatro subjetivos. El primero es la calidad de Estado; los segundos refieren a 1) la condición de Estado amante de la paz (cargada de contenido político y sin significación precisa hoy); 2) la aceptación de las obligaciones de la Carta (exigida para cualquier Estado que se incorpore a un tratado); 3) la capacidad y 4) la disposición a cumplir tales obligaciones. La admisión como miembros deberá efectuarse por decisión de la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad (Art. 4.2). Un miembro puede ser suspendido (a recomendación del Consejo y por decisión de la Asamblea General), cuando haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva dispuesta por el Consejo de Seguridad, pudiendo, también este órgano restituirlo en su calidad de tal (Art. 5). Cabe aclarar que esta sanción no ha sido nunca aplicada. También puede ser expulsado todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta, debiendo adoptar dicha decisión la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (Art. 6). Tampoco existen ejemplos de estas medidas en la práctica. 12.2.4. Estructura orgánica. De acuerdo con el Art. 7 de la Carta, se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretaría. La Asamblea General Composición y votos: Está integrada por todos los miembros de Naciones Unidas (Art 9.1). Los Estados se hacen representar en ella por medio de 5 representantes como máximo (Art. 9.2), pero cada miembro tiene solamente un voto (Art. 18.1). Las decisiones sobre cuestiones importantes (paz y seguridad, admisión de nuevos miembros, presupuesto) requieren mayoría de dos tercios (Art. 18.2); las demás, simple mayoría (Art. 18.3). Funcionamiento: La Asamblea General se reúne en sesiones ordinarias, y extraordinarias. Las ordinarias son anuales; comienzan en septiembre y finalizan a mediados de diciembre. Las sesiones extraordinarias son convocadas por el Secretario General, a solicitud del Consejo de Seguridad, Son Órganos Principales de la Organización de Naciones Unidas: La Asamblea General El Consejo de Seguridad El Consejo Económico y Social El Consejo de Administración Fiduciaria La Corte Internacional de Justicia La Secretaría. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 10 de la mayoría de los miembros de la ONU, o de un miembro si la mayoría está de acuerdo (Art. 20). Funciones y poderes: La Carta establece que la Asamblea “…podrá discutir cualquier asunto o cuestión dentro de los límites de la Carta o que se refiera a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos de la ONU”, pudiendo hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad, o a ambos (Art. 10). Además de esta competencia general, se estipulan poderes y funciones específicos, a saber: Discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad (Art. 11). Llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales (Art. 12). Promover estudios y hará recomendaciones para fomentar la cooperación internacional en el campo político, económico, social, cultural, educativo y sanitario e impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y los derechos humanos (Art. 13). Recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualquier situación que pueda perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones (Art. 14). Recibirá y considerar informes anuales y especiales del Consejo de Seguridad (sobre las medidas que éste haya decidido aplicar o haya aplicado para mantener la paz y la seguridad internacionales) y de los demás órganos de las Naciones Unidas (Art. 15). Examinar y aprobar el presupuesto de la Organización (Art. 17). Elegir los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, los miembros del Consejo Económico y Social, y los miembros del Consejo de Administración Fiduciaria (Art. 18); decidir la admisión de nuevos Miembros a las Naciones Unidas (Art. 4), la suspensión de los derechos y privilegios de los Miembros (Art. 5) y la expulsión de los mismos (Art. 6). También elige de manera conjunta con el CS los magistrados del TIJ, y a recomendación del CS, nombra al Secretario General (Art. 97). Como ya se vio en la Unidad 2, las decisiones de la AG carecen de obligatoriedad para los gobiernos, aunque generan una obligación de índole moral y social, pudiendo servir de base para la formación de normas consuetudinarias. El Consejo de Seguridad Composición y votos: Está compuesto de 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Reino Unido y Rusia) y diez no permanentes, elegidos por la Asamblea General, por un período de 2 años. Para la elección de estos miembros no permanentes, la Carta estipula que se prestará especial atención, a la contribución de los distintos Estados al mantenimiento de la paz y seguridad internacional, como así también a una equitativa distribución geográfica (Art. 23). Cada miembro tiene un voto, y las decisiones requieren el voto de 9 miembros, que deberán incluir los de los cinco permanentes si se trata de cuestiones sustantivas (Art. 27). Esto es Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 11 lo que se conoce como el derecho de veto de las grandes potencias, mediante el cual pueden bloquear cualquier decisión que no convenga a sus intereses. Resoluciones y poderes: El Consejo tiene como misión primordial mantener la paz y seguridad internacional (Art. 24.1), y todos los demás miembros de la ONU están obligados a cumplir sus decisiones, siempre que sean adoptadas en el marco de la Carta (Art. 25). En este sentido, se destaca que si bien otros órganos pueden hacer recomendaciones a los gobiernos en esta materia, sólo el Consejo puede adoptar decisiones de cumplimiento obligatorio para los miembros de la Organización. La carta asigna al Consejo en este marco, las siguientes funciones: Investigar toda controversia, o toda situación susceptible de dar origen a una controversia, a fin de determinar si su prolongación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Art. 34). Recomendar los procedimientos o métodos de ajuste que sean apropiados para la resolución de una controversia internacional, en cualquier estado en que se encuentre (Art. 36). Hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución de un fallo del TIJ, si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que éste le impone, a solicitud de la otra parte (Art. 94). Determinar la existencia de una amenaza o quebrantamiento de la paz u actos de agresión y decidir las medidas a tomar (Art 39). Las sanciones a adoptar en este marco son las previstas por los Arts. 41 (sanciones económicas y otras medidas que no implican el uso de la fuerza) y 42 (acciones militares). Recomendar a la Asamblea la admisión de nuevos miembros (Art. 4), su suspensión (Art. 5) y expulsión (Art. 6). Recomendar a la Asamblea la designación del Secretario General (Art. 97) y elegir junto con aquélla a los miembros del TIJ. La Corte Internacional de Justicia Es el órgano judicial y principal de Naciones Unidas. De acuerdo con la Carta, todos los miembros de Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Art. 93.1), ya que este último es parte integrante de la Carta de la ONU (Art. 92). Empero, un Estado que no sea miembro de la ONU, podrá llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte, de acuerdo con las condiciones que determine, en cada caso, la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (Art. 93.2). Todo lo relativo al funcionamiento, integración y procedimiento ante la CIJ ya fue abordado en la lectura correspondiente a la Unidad 10, al estudiar los mecanismos judiciales de resolución de controversias, por lo que a ella remitimos. El Consejo Económico y Social (ECOSOC) Composición y votos: Es el principal órgano de coordinación de las actividades económicas y sociales de todo el sistema de Naciones Unidas. Está integrado por 54 miembros elegidos por la AG por un periodo de tres años (Art. 61). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 12 El ECOSOC (así llamado) se reúne 2 veces al año en Nueva York y Ginebra, en sesiones ordinarias que duran un mes, y excepcionalmente en sesiones extraordinarias. Cada miembro del Consejo Económico y Social tiene un voto; sus decisiones (que son sólo recomendatorias) se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes (Art. 67). Funciones: Son muy amplias, aunque la principal es la de servir como órgano preparatorio de resoluciones de la Asamblea. Otras funciones importantes son: Hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, y hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea General, a los Miembros de las Naciones Unidas y a los organismos especializados (Art. 62.1). Hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades (Art. 62.2). Formular proyectos de convención con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea General (Art. 62.3). Convocar conferencias internacionales sobre asuntos de su competencia (Art. 62.4). Concertar con los organismos especializados acuerdos por medio de los cuales se establezcan las condiciones en que dichos organismos habrán de vincularse con la Organización (Art. 63.1). Del ECOSOC dependen muchos órganos subsidiarios (como las comisiones de DDHH, de estadística, de desarrollo social, de población, de la condición de la mujer), así como también cinco comisiones que atienden asuntos regionales, seis comités permanentes y diversos organismos de expertos sobre temas diversos (prevención del delito, planificación del desarrollo y transporte de mercaderías peligrosas entre otros). El Consejo de Administración Fiduciaria La función del Consejo de Administración Fiduciaria fue la supervisión del régimen creado por la Carta para administrar los territorios en fideicomiso (Capítulo XII), cuyo objeto consistía en la promoción del adelanto de los habitantes de estos territorios y su desarrollo progresivo hacia la independencia. De los 11 territorios, hoy sólo queda uno bajo este régimen: el de las Islas del Pacífico, administrado por los Estados Unidos. Todos los demás, hoy son Estados independientes o se han unido a otros países, por lo que se puede decir que este Consejo carece de objeto en la actualidad. El Secretario General y La Secretaría General La ONU cuenta con un Secretario General y una serie de funcionarios que dependen de él, y que integran en conjunto la Secretaría General. El Secretario General es elegido por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (Art. 97); es el más alto funcionario de la Organización y dirige los servicios administrativos de la misma. El personal de Secretaría es nombrado por el Secretario General de acuerdo con las reglas establecidas por la AG (Art. 101). En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el personal de la Secretaría no pueden solicitar ni recibir instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización, y deben abstenerse de actuar en forma incompatible con su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización (Art. 100). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 13 Si bien el Secretario General inicialmente cumplía funciones meramente administrativas, progresivamente fue alcanzando papeles importantes en materia política y diplomática. De este modo, dicho funcionario, además de actuar como Secretario en todas las sesiones de los órganos principales y desempeñar las funciones que éstos le encomienden (Art. 98), cumple entre otras, las siguientes funciones políticas y diplomáticas: Representa a la ONU ante los Estados no miembros y ante la opinión pública; hace reclamaciones en su nombre ante tribunales nacionales e internacionales. Actúa como mediador y consejero en controversias internacionales, y llama la atención del Consejo de Seguridad en asuntos que puedan poner en peligro la paz y seguridad internacional (Art. 99), pudiendo inclusive convocarlo a una reunión en caso de urgencia. Realiza consultas diarias con dirigentes mundiales y otras personas, asiste a las reuniones de los diversos órganos de las Naciones Unidas y viaja a diversos lugares del mundo a los fines de informarse de todas las cuestiones de interés internacional, así como de recabar opiniones de todos los Estados miembros y transmitir las preocupaciones de los representantes de la sociedad civil. Elabora el informe anual sobre la marcha de la Organización para la AG, en la apertura del período ordinario de sesiones. En cuanto a la labor de la Secretaría, la misma se encarga de la labor cotidiana de las Naciones Unidas y presta servicios a los demás órganos principales, además de administrar los programas y las políticas que éstos elaboran. Entre sus funciones destacan las siguientes: administración de operaciones de mantenimiento de paz; organización de conferencias internacionales; preparación de estudios sobre temas tales como DDHH, desarrollo, desarme; interpretación de discursos, traducción de documentos y distribución de información sobre la ONU a los medios de comunicación internacionales (Barboza, 1999). 12.2.5. Organismos especializados. El Sistema de las Naciones Unidas también está formado por Programas - como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo o PNUD- y Fondos -como el UNICEF o Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia-, los cuales tienen sus propios presupuestos y órganos rectores, establecen sus propias normas y directrices y asisten en casi todas las esferas de la actividad económica y social. Además cuenta con 15 organismos especializados, que son entidades que se encuentran vinculadas a las Naciones Unidas por acuerdos especiales y que presentan informes al Consejo Económico y Social y a la Asamblea1. Dichos organismos son: Organización Internacional del Trabajo (OIT) Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) 1 Fuente: Centro de Información de Naciones Unidas para México, Cuba y República Dominicana. http://www.cinu.org.mx/onu/estructura/_org_resumen.htm#programas (Fecha de consulta: 27/12/2010). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 14 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) Organización Mundial de la Salud (OMS) - Organización Panamericana de la Salud (OPS) Banco Mundial (BM) Fondo Monetario Internacional (FMI) Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI) Unión Postal Universal (UPU) Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) Organización Meteorológica Mundial (OMM) Organización Marítima Internacional (OMI) Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA) Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial(ONUDI) Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA), autónomo en el marco de las Naciones Unidas 12.3. Organización de los Estados Americanos. El Art. 52 de la Carta de la ONU permite la existencia de acuerdos regionales, es decir, de organizaciones que intentan llevar a cabo a un nivel regional, los propósitos de la Carta y dar vigencia a sus principios. En este marco se inscribe la OEA, integrada por todos los Estados del Continente Americano. Fue fundada por los 21 países que en 1948, asistieron a la IX Conferencia Panamericana, a saber: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Desde entonces se han incorporado los siguientes países: Barbados, Trinidad y Tobago (1967); Jamaica (1969); Grenada (1975); Surinam (1977); Dominica, Santa Lucía (1979); Antigua y Barbuda, San Vicente y las Granadinas (1981); Las Bahamas (1982); Saint Kitts y Nevis (1984); Canadá (1990); Belice y Guyana (1991). 12.3.1. Antecedentes2. Algunos historiadores remontan el origen del sistema interamericano al Congreso de Panamá convocado por Simón Bolívar en 1826. Sin embargo, recién en 1889 los Estados americanos decidieron reunirse de manera periódica y comenzar a forjar un sistema común de normas e instituciones. 2 Apartado elaborado a partir de los datos presentados en la página de la Organización. http://www.oas.org/es/acerca/nuestra_historia.asp ((Fecha de consulta: 29/12/2010). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 15 Entretanto, se celebraron conferencias y reuniones que intentaron dar origen al sistema, pero fue una invitación del gobierno de Estados Unidos la que desencadenó el proceso que ha continuado ininterrumpidamente hasta hoy día. La Primera Conferencia Internacional Americana tuvo lugar en Washington entre el 2 de octubre de 1889 y el 19 de abril de 1890, “con el objeto de discutir y recomendar a los respectivos Gobiernos la adopción de un plan de arbitraje para el arreglo de los desacuerdos y cuestiones que puedan en lo futuro suscitarse entre ellos; de tratar de asuntos relacionados con el incremento del tráfico comercial y de los medios de comunicación directa entre dichos países; de fomentar aquellas relaciones comerciales recíprocas que sean provechosas para todos y asegurar mercados más amplios para los productos de cada uno de los referidos países”. Dieciocho Estados americanos participaron de esta Conferencia, en la que se acordó establecer una Unión Internacional de Repúblicas Americanas, con sede en Washington, “por medio de la cual se pueda obtener la pronta y exacta publicación, a costa y en provecho común, de datos comerciales importantes”. Posteriormente, la Unión Internacional de Repúblicas Americanas se transformaría en la “Unión Panamericana” y, por último, cuando se ampliaron sus funciones, en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Las Conferencias Internacionales Americanas se reunieron a intervalos variados hasta que, en 1970, fueron reemplazadas por los períodos de sesiones de la Asamblea General de la OEA, luego de que entrara en vigencia el Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización de los Estados Americanos, adoptado en Buenos Aires. Además de las Conferencias, también se celebraron reuniones de ministros de relaciones exteriores y otras reuniones especializadas, como la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz y la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente. La primera, realizada en México en 1945, tuvo por objeto debatir actividades conjuntas a ser emprendidas por los Estados americanos en concordancia con las Naciones Unidas, que en ese entonces estaba en proceso de formación. Por su parte, la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad del Continente, reunida en Río de Janeiro, Brasil, en 1947, luego de la Segunda Guerra Mundial y cuando comenzaba a gestarse la Guerra Fría, adoptó el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, con el fin de asegurar la legítima defensa colectiva ante un eventual ataque de una potencia de otra región y decidir acciones conjuntas en caso de un conflicto entre dos Estados partes del Tratado. Durante este período se adoptaron numerosos acuerdos que establecieron los principios básicos de lo que posteriormente sería la Organización de los Estados Americanos. Por ejemplo, en 1923, la Quinta Conferencia Internacional Americana (Santiago, Chile) adoptó el Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en 1933, la Séptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprobó la Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma el principio de que “los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos”, se reitera el principio de que ningún Estado tiene derecho de intervenir (prohibición de intervención) en los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligación de todos los Estados de resolver por los medios pacíficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 16 Además de la Unión Panamericana, gradualmente se estableció un conjunto de instituciones con miras a facilitar la cooperación y emprender una importante labor en esferas específicas. A través de los años se crearon las siguientes instituciones: la Organización Panamericana de la Salud (1902) (que luego se transformó en la oficina regional de la futura Organización Mundial de la Salud), el Comité Jurídico Interamericano (1906), el Instituto Interamericano del Niño (1927), la Comisión Interamericana de Mujeres (1928), el Instituto Panamericano de Geografía e Historia (1928), el Instituto Indigenista Interamericano (1940), el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura (1942) y la Junta Interamericana de Defensa (1942). Después del establecimiento de la OEA, se crearon, entre otros, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones, la Comisión Interamericana de Puertos y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas. De esta manera se creó una red de instituciones internacionales regionales para fortalecer la cooperación entre los Estados americanos en una amplia variedad de temas de la agenda regional. La Novena Conferencia Internacional Americana, que reunió a 21 Estados en Bogotá, Colombia, en 1948, adoptó la Carta de la Organización de los Estados Americanos, el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (“Pacto de Bogotá) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En la misma Conferencia, se aprobó el Convenio Económico de Bogotá, que se propuso fomentar la cooperación económica entre los Estados americanos, pero que nunca entró en vigencia. De la misma manera que la Carta de la OEA, el Pacto de Bogotá obliga a las Altas Partes Contratantes a resolver las controversias entre los Estados americanos por medios pacíficos y enumera una lista de procedimientos a seguir: buenos oficios y mediación, investigación y conciliación, y arbitraje. Si no se logra una solución mediante el procedimiento de conciliación establecido, las partes tienen derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia. De hecho, algunas controversias han llegado hasta esta instancia. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada meses antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos, subrayó el compromiso de la región con la protección internacional de los derechos humanos y sentó las bases para la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que fue aprobada en 1969 y entró en vigencia en 1978. La Carta de la Organización de los Estados Americanos fue el resultado de un largo proceso de negociación que comenzó en 1945. La misma estableció la nueva relación de la Organización con el sistema universal de las Naciones Unidas, que se había creado tres años antes. El artículo 1 de la Carta de la OEA establece que: “Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos constituye un organismo regional”, de conformidad con las estipulaciones del Capítulo VIII (Acuerdos Regionales) de la Carta de las Naciones Unidas. Como tal, la OEA ha participado en actividades relacionadas con la paz y la seguridad de la región, especialmente y más recientemente en varios momentos de la historia de Haití, cuando las dos organizaciones emprendieron misiones conjuntas. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 17 La Carta de 1948 ha sido modificada mediante Protocolos de Reformas en cuatro oportunidades: Buenos Aires, en 1967; Cartagena de Indias, en 1985; Washington, en 1992, y Managua, en 1993. Si bien no están previstas en la Carta, desde 1994 se han celebrado Cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas, que constituyen foros políticamente importantes en los que se emiten decisiones y recomendaciones, generalmente en forma de una Declaración y Plan de Acción, respecto de los objetivos que deben cumplir las organizaciones del sistema interamericano, especialmente la OEA. 12.3.2. Propósitos y Principios. La Carta de la OEA en su art. 2º menciona como propósitos esenciales de la Organización los siguientes: Afianzar la paz y la seguridad del Continente Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros Organizar la acción solidaria de éstos en caso de agresión Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos Promover, por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del hemisferio Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros. Por su parte, el Art. 3 menciona como principios de la OEA los que se mencionan a continuación: El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas. El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre sí. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. La eliminación de la pobreza crítica es parte esencial de la promoción y consolidación de la democracia representativa y constituye responsabilidad común y compartida de los Estados americanos. Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 18 Los Estados americanos condenan la guerra de agresión: la victoria no da derechos. La agresión a un Estado americano constituye una agresión a todos los demás Estados americanos. Las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos. La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera. La cooperación económica es esencial para el bienestar y la prosperidad comunes de los pueblos del Continente. Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de la cultura humana. La educación de los pueblos debe orientarse hacia la justicia, la libertad y la paz. 12.3.3. Miembros. La Carta de la OEA establece ciertos requisitos de admisión. De acuerdo con los Arts. 6 y 8 se exige: 1) ser un Estado Americano Independiente; 2) que al 10 de diciembre de 1985 haya sido miembro de las Naciones Unidas; 3) estar dispuesto a cumplir todas las obligaciones de la Organización y fundamentalmente las referidas a la seguridad colectiva. La solicitud de admisión se debe dirigir al Secretario General de la Organización. La Asamblea General, previa recomendación del Consejo Permanente, determinará si es procedente autorizar al Estado solicitante firmar la Carta (Art. 7). Es importante señalar que de acuerdo con el Art. 9 de la Carta, un miembro de la Organización cuyo gobierno democráticamente constituido sea derrocado por la fuerza podrá ser suspendido del ejercicio del derecho de participación en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las Conferencias Especializadas, así como de las comisiones, grupos de trabajo y demás cuerpos que se hayan creado. La decisión sobre la suspensión deberá ser adoptada en un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, por el voto afirmativo de los dos tercios de los Estados miembros. Al respecto consideramos importante destacar dos casos especiales: el de Honduras y el de Cuba. Respecto al primer caso, el 4 de julio de 2009, Honduras fue suspendido como miembro del organismo luego de que el Golpe de Estado de 2009 enviase al exilio al presidente Manuel Zelaya y de que el nuevo presidente interino rechazase el ultimátum de la OEA para restituir a Zelaya en su puesto presidencial. Con relación a Cuba, en el Trigésimo Noveno Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, de junio de 2009, ésta dispuso que la Resolución VI de 1962 adoptada por la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la cual se excluyó al Gobierno de Cuba de su participación en el sistema Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 19 interamericano, quedaba sin efecto en la Organización de los Estados Americanos. 12.3.4. Órganos. De acuerdo con el Art. 53 de la Carta, la Organización de los Estados Americanos realiza sus fines por medio de: a) la Asamblea General, b) la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, c) los Consejos, d) el Comité Jurídico Interamericano, e) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, f) la Secretaría General, g) las Conferencias Especializadas y h) los Organismos Especializados. Todo ello, sin perjuicio de los órganos subsidiarios y otras entidades que se estime necesario establecer. Asamblea General (Cap. IX de la Carta) Es el órgano principal, supremo y deliberativo de la OEA; en ella se encuentran representados todos los Estados miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Se reúne anualmente en sesiones ordinarias, y extraordinariamente, ante circunstancias especiales. Sus funciones son: dirigir la política general de la organización, determinar las funciones de sus organismos, armonizar la cooperación con la ONU y sus organismos especializados, promover la colaboración en lo económicos, social y cultural con otras organizaciones internacionales, aprobar el presupuesto y fijar las cuotas de los Estados miembros, recibir y considerar informes de otros organismos, adoptar las normas que deber regir el funcionamiento de la Secretaría General, y aprobar su reglamento (entre otras). Sus decisiones se adoptan por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, salvo los casos en los que la Carta prevé el voto de las 2/3 partes (por ejemplo, para la aprobación del presupuesto, el ingreso de un nuevo miembro, la remoción del Secretario, etc.). Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (RCMRE) (Cap. X de la Carta) Se trata de un órgano consultivo y político. Está integrado por los Ministros de relaciones Exteriores de los Estados miembros y no tiene funcionamiento permanente, siendo convocado en caso de problemas de carácter urgente o de interés común para los Estados Americanos. Cualquier Estado miembro puede pedir que se convoque a la Reunión; la solicitud debe dirigirse al Consejo Permanente de la Organización, el cual decidirá por mayoría absoluta de votos si la misma es procedente. En caso de ataque armado al territorio de un Estado americano, el Consejo Permanente determinará la convocatoria de la Reunión de Consulta. La Carta establece en este sentido un Comité Consultivo de Defensa para asesorar a la Reunión en los problemas de colaboración militar que puedan suscitarse con motivo de la aplicación de los tratados especiales existentes en materia de seguridad colectiva. Los Consejos (Cap. XI de la Carta) Actualmente, la Carta prevé la existencia de dos Consejos, que dependen directamente de la Asamblea General y tienen igual jerarquía: El Consejo Permanente de la Organización (Cap. XII de la Carta), es un órgano ejecutivo, de carácter político, integrado por un Son Órganos Principales de la Organización de Estados Americanos: La Asamblea General La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores Los Consejos El Comité Jurídico Interamericano La Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Secretaría General Las Conferencias Especializadas Los Organismos Especializados Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 20 representante de cada Estado. Depende directamente de la Asamblea General y tiene la competencia que le asignan la Carta y otros instrumentos interamericanos, así como las funciones que le encomiende la Asamblea General y la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores. Su función política principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los Estados, para lo cual procura la solución pacífica de las controversias, pudiendo cumplir la función de buenos oficios a pedido de parte (existe una Comisión Interamericana de Soluciones Pacíficas, como órgano subsidiario de este Consejo). Otras funciones son: ejecutar las decisiones de la AG o RCMRE; velar por la observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Secretaría; actuar como Comisión Preparatoria de la Asamblea General; preparar proyectos de acuerdos para promover y facilitar la colaboración entre la Organización de los Estados Americanos y otras organizaciones; y formular recomendaciones a la Asamblea General sobre el funcionamiento de la Organización y la coordinación de sus órganos subsidiarios, organismos y comisiones, entre otras. El Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (Cap. XIII de la Carta) es un órgano de la Organización que depende directamente de la Asamblea General, que se estableció con la entrada en vigencia del Protocolo de Managua el 29 de enero de 1996. Se compone de un representante titular, a nivel ministerial o su equivalente, por cada Estado miembro, nombrado especialmente por el Gobierno respectivo. Su finalidad es la de promover la cooperación entre los Estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral, y en particular para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica, en los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico. El Comité jurídico Interamericano: (Cap. XIV de la Carta) Está integrado por 11 juristas nacionales de los Estados miembros, elegidos por un período de 4 años, por la Asamblea General. Su finalidad es emitir opiniones consultivas sobre asuntos jurídicos; promover el desarrollo progresivo y la codificación del Derecho Internacional y estudiar los problemas jurídicos referentes a la integración de los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Cap. XV de la Carta) Como se analizó en la Unidad 7 (a la que remitimos), su función primordial es promover la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. La Secretaría General (Cap. XVI de la Carta) Se trata del órgano central y permanente de la OEA. El Secretario general, que dirige la Secretaría General y tiene la representación legal de la misma, es elegido por la Asamblea General por un período de 5 años, sin poder ser reelecto ni sucedido por una persona de la misma nacionalidad. Entre sus funciones destacan las siguientes: transmitir a los Estados miembros la convocatoria de la Asamblea General, de la RCMRE, del Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral y de las Conferencias Especializadas; asesorar a otros órganos en la preparación de temarios y reglamentos; preparar el proyecto de presupuesto de la OEA; ser depositaria de los tratados y acuerdos internacionales, así como de los instrumentos de ratificación de los mismos; proporcionar a la Asamblea Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 21 General y a los demás órganos, servicios de secretaría y cumplir sus mandatos y encargos; custodiar los documentos y archivos de la Organización; presentar a la Asamblea General, en cada período ordinario de sesiones, un informe anual sobre las actividades y el estado financiero de la Organización, y establecer relaciones de cooperación con los Organismos Especializados y otros organismos nacionales e internacionales. Las Conferencias Especializadas (Cap. XVII de la Carta) Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales y desarrollar aspectos de la cooperación interamericana. Se celebran cuando por decisión de la Asamblea General o la RCMRE, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u Organismos Especializados. Organismos Especializados (Cap. XVIII de la Carta) Son organismos intergubernamentales establecidos por acuerdos multilaterales, con funciones en materias técnicas de interés común para los Estados. Tienen autonomía técnica, pero deberán tener en cuenta las recomendaciones de la Asamblea General y de los Consejos. Estos organismos deberán informar a la Asamblea General anualmente sobre el desarrollo de sus actividades y sobre su presupuesto y cuentas anuales. La Carta les asigna el deber de establecer relaciones de cooperación con organismos internacionales de la misma índole a fin de coordinar sus actividades. A continuación, se mencionan los más importantes3: Organización Panamericana de Salud: Es el Organismo Regional especializado en salud del Sistema Interamericano, así como la Oficina Regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (AMOR/OMS). Su misión es la de liderar los esfuerzos colaborativos entre los Estados miembros y otros aliados, para promover la equidad en salud, combatir la enfermedad, mejorar la calidad y prolongar la duración de la vida de los pueblos de las Américas. Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes: Contribuye a articular las políticas públicas sobre niñez en las Américas, a promover la relación del Estado con la sociedad civil y al desarrollo de una consciencia crítica frente a los problemas que afectan a la niñez y a la adolescencia en la región. Comisión Interamericana de Mujeres: Es un organismo consultivo de la OEA y el principal foro generador de políticas hemisféricas para la promoción de los derechos de la mujer y la igualdad y equidad de género. Su objetivo es fomentar la integración de la perspectiva de género en los proyectos, programas y políticas de la Organización e impulsar a los Gobiernos a que desarrollen políticas públicas y programas con perspectiva de género. Instituto Panamericano de Geografía e Historia: Ofrece cooperación técnica, capacitación en centros de investigación, difusión de publicaciones y organización de reuniones técnicas en los campos de Cartografía, Geografía, Historia y Geofísica. Instituto Indigenista Interamericano: Tiene como objetivos fundamentales colaborar en la coordinación de las políticas indigenistas de los Estados miembros y promover trabajos de investigación y capacitación de personas dedicadas al desarrollo de las comunidades indígenas. 3 Fuente: Página de la OEA. http://www.oas.org/es/acerca/organismos_especializados.asp. (Fecha de consulta: 30/12/2010). Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 22 Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura: Es el organismo del Sistema Interamericano especializado en el sector agropecuario y los territorios rurales. Estimula, promueve y apoya los esfuerzos de sus Estados Miembros para lograr el desarrollo sostenible de la agricultura y la prosperidad de las comunidades rurales.